TRIBUNAL FISCAL
RTF Nº 12476-2-2015
EXPEDIENTE N°
: 19421-2014
INTERESADO
:
ASUNTO
: Tarifa por Uso de Agua Subterránea
PROCEDENCIA
: Lima
FECHA
: Lima, 23 de diciembre de 2015
VISTA la apelación interpuesta por ………………………………………………………………………………………….. contra el Acuerdo N° 078-014-2014 de 8 de julio de 2014, emitido por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado i . – SEDAPAL S.A., que declaró infundada la apelación formulada contra la Resolución de Gerencia General N° 482-2012- GG de 3 de julio de 2012, que declaró infundadas las reclamaciones presentadas contra las Resoluciones de Determinación N° 474-2010/ESCE a N° 476-2010/ESCE, giradas por la Tarifa por Uso de Agua Subterránea correspondiente a mayo a agosto de 2010.
CONSIDERANDO:
Que la Administración señala que el Decreto Legislativo N° 148 fue emitido en virtud de la Ley N° 23230, mediante la cual el Congreso de la República delegó facultades al Poder Ejecutivo para legislar en materia tributaria, de conformidad con el artículo 188° de la Constitución de 1979, por lo que dicho decreto tiene rango de ley, asimismo, que el Decreto Supremo N° 008-82-VI contiene todos los elementos de la hipótesis de incidencia tributaria, lo que resulta compatible con el artículo 74° de la Constitución de 1993.
Que agrega que si bien el Tribunal Constitucional se ha pronunciado respecto a la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N° 148, en los procesos seguidos, entre otros, por …………………………………….. , ello no se produjo en un proceso de inconstitucionalidad, sino dentro de un proceso de amparo, cuyos efectos solo alcanzan a las partes intervinientes.
Que el recurrente sostiene que el Acuerdo N° 078-014-2014 es nulo, pues contraviene lo resuelto por el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, a través de la Cuarta Sala Civil, que inaplicaron el Decreto Legislativo N° 148 y el Decreto Supremo N° 008-82-VI.
Que de la revisión de los valores impugnados se advierte que se sustentan en el Decreto Legislativo N° 148 y el Decreto Supremo N° 008-82-VI.
Que el 3 de noviembre de 2010 se publicó en el diario oficial “El Peruano” la Sentencia de 17 de agosto de 2010, emitida por el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 4899-2007-PA/TC, que declaró fundada una demanda de amparo presentada contra …………………………………………………, en la que se solicitó la inaplicación del Decreto Legislativo N° 148 y del Decreto Supremo N° 008-82-VI por ser inconstitucionales.
Que en la mencionada sentencia el Tribunal Constitucional ha considerado que la Tarifa por Uso de Agua Subterránea constituye un derecho cuyo hecho generador es la utilización de un bien público, esto es, el agua, asimismo, reitera lo que señaló en la sentencia que emitió en el Expediente N° 0042-2004-AI/TC respecto del principio de reserva de ley, en el sentido que en "la creación del tributo, la reserva de ley puede admitir, excepcionalmente, derivaciones al reglamento, siempre y cuando, los parámetros estén claramente establecidos en la propia Ley o norma con rango de Ley. Para ello, se debe tomaren cuenta que el grado de concreción de sus elementos esenciales será máximo cuando regule los sujetos, el hecho imponible y la alícuota; será menor cuando se trate de otros elementos. En ningún caso, sin embargo, podrá aceptarse la entrega en blanco de facultades al Ejecutivo para regularla materia’’.
Que bajo este marco jurisprudencial, el citado Tribunal ha indicado que la Ley N° 23230 [1] autorizó al Poder Ejecutivo para que dicte las normas relativas a la “Ley General de Endeudamiento Público Externo, Legislación Tributaria y Perfeccionamiento de la Ley General de Cooperativas N° 15260”, entre otras, sin que dicha ley haya previsto de manera expresa facultades para crear nuevos tributos; asimismo, ha concluido que el Decreto Legislativo N° 148 no cumple el principio de reserva de ley por no establecer todos los elementos esenciales del tributo, tales como los sujetos, el hecho imponible y la alícuota, los cuales fueron establecidos por la norma reglamentaria (Decreto Supremo N° 008-82-VI).
Que por tales consideraciones, el Tribunal Constitucional concluyó que en la regulación de la Tarifa por Uso de Agua Subterránea se ha incurrido en un vicio de inconstitucionalidad, por lo que en la referida sentencia procedió a inaplicar el Decreto Legislativo N° 148 en cuanto a dicha tarifa se refiere, asi como el Decreto Supremo N° 008-82-VI y demás normas relacionadas a esta.
Que el citado criterio del Tribunal Constitucional también ha sido aplicado en la sentencia de 16 de junio de 2009 dictada en el Expediente N° 1837-2009-PA/TC, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 3 de febrero de 2010.
Que de otro lado, en la sentencia de 14 de noviembre de 2005, emitida en el Expediente N° 03741-2004- AA/TC, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 24 de octubre de 2006, el Tribunal Constitucional estableció como jurisprudencia vinculante la regla sustancial contenida en el Fundamento 50, conforme a la cual todo tribunal u órgano colegiado de la Administración Pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo, de conformidad con los artículos 38°, 51° y 138° de la Constitución y que, para ello, se debe observar que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo y que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitución.
Que asimismo, en el Fundamento 7 de la sentencia aclaratoria emitida en el Expediente N° 03741-2004- AAfTC, el Tribunal Constitucional señaló que, excepcionalmente, el control difuso administrativo procede de oficio cuando se trate de la aplicación de una disposición que vaya en contra de la interpretación que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional, de conformidad con el último párrafo del artículo VI del Titulo Preliminar del Código Procesal Constitucional, o cuando la aplicación de una disposición contradiga un precedente vinculante del Tribunal Constitucional establecido de acuerdo con el Norma VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
Que de acuerdo con los fundamentos antes expuestos, en numerosas resoluciones, esta instancia ha analizado la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N° 148 en cuanto a la mencionada tarifa se refiere, así como la del Decreto Supremo N° 008-82-VI y demás normas relacionadas a dicho tributo y resolvía en consecuencia.
Que sin embargo, posteriormente, mediante el numeral 4 de la sentencia de 18 de marzo de 2014, emitida en el Expediente N° 04293-2012-PA/TC, el Tribunal Constitucional dejó sin efecto el mencionado precedente vinculante contenido en la sentencia emitida en el Expediente N° 03741-2004-AA/TC, en virtud de lo señalado en el Fundamento 34 en el que llegó a la conclusión que dicho precedente desnaturalizaba una competencia otorgada por la Constitución al extender su ejercicio a quienes no están incursos en la función jurisdiccional y que, conforme a la Constitución, carecen de competencia para ejercer el control difuso de constitucionalidad, en consecuencia, en ningún caso, los tribunales administrativos tienen la competencia, facultad o potestad de ejercer tal atribución.
Que mediante Acta de Reunión de Sala Plena N° 2014-12 de 9 de julio de 2014, para el caso de Arbitrios Municipales, este Tribunal estableció que en aplicación de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 04293-2012-PA/TC, no podía ejercer control difuso y, por tanto, no podía analizar la determinación del costo de los Arbitrios Municipales y los criterios previstos para su distribución contenidos en ordenanzas municipales.
Que en ese sentido, conforme con la última sentencia del Tribunal Constitucional y, con el acuerdo contenido en la referida acta, esta instancia concluyó que este Tribunal, como órgano colegiado de la Administración Pública, carecía de facultades para ejercer el control difuso de la constitucionalidad de las normas, atribución que sólo es competencia de los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional.
Que al no poder ejercer el control difuso, esta instancia no puede analizar la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N° 148, del Decreto Supremo N° 008-82-VI y demás normas relacionadas a dicho tributo.
Que en tal sentido, al haber sido emitidos los valores impugnados de conformidad con lo dispuesto por el Decreto Legislativo N° 148 y el Decreto Supremo N° 008-82-VI, normas que se encontraban vigentes en los períodos acotados, se encuentran arreglados a ley, por lo que corresponde confirmar la apelada.
Con los vocales Velásquez López Raygada con su voto discrepante y Zúñiga Dulanto, a quien se llamó para completar Sala, e interviniendo como ponente el vocal Castañeda Altamirano.
RESUELVE:
CONFIRMAR el Acuerdo N° 078-014-2014 de 8 de julio de 2014.
Regístrese, comuníquese y remítase a SEDAPAL S.A., para sus efectos.
VOTO DISCREPANTE DEL VOCAL VELÁSQUEZ LÓPEZ RAYGADA:
Que el inciso c) de la Norma II del Título Preliminar del Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por Decreto Supremo N° 133-2013-EF, señala que la tasa es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva por el Estado de un servicio público individualizado en el contribuyente.
Que la misma Norma II señala que las tasas, entre otras, pueden ser:
Que de acuerdo con la clasificación de los tributos propuesta por Geraldo Ataliba [2] , la que se centra en la vinculación del tributo con una actividad estatal, en los tributos vinculados la obligación depende de que ocurra un hecho generador, que es siempre el desempeño de una actuación estatal referida al obligado. Conforme a esta clasificación, serían tributos vinculados, entre otros, la tasa; en tanto que en los tributos no vinculados, en cambio, el hecho generador está totalmente desvinculado de cualquier tipo de actuación estatal, el impuesto será, por lo tanto, un tributo no vinculado.
Que en efecto, según Geraldo Ataliba: "En la tasa, la hipótesis es la prestación de un servicio por el Estado, la realización de una obra, la expedición de un certificado, el otorgamiento de una licencia, autorizaciones, etc., que se vinculan a alguien, que es puesto por la ley en la situación de sujeto pasivo del tributo (...) para que se configure una tasa, basta con que la actuación estatal tenga referíbilidad... (se refiera concretamente a alguien)" [3] .
Que en nuestro país, el Código Tributario vigente, parece haber recogido el citado fundamento conceptual que subyace al establecimiento de una tasa, dado que la define, en la citada Norma II de su Título Preliminar, como el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva por el Estado de un servicio público individualizado en el contribuyente, implica que toda tasa siempre tendrá que fundamentarse en la realización de alguna actividad estatal.
Que por otro lado, cuando la citada norma define a los derechos, sub especies de las tasas, como las que se pagan por el uso o aprovechamiento de bienes públicos, consideramos que no aludía a los recursos naturales a que se refería el artículo 118° de la Constitución Política del Perú de 1979, constitución con la que se aprobó el texto original de la Norma II del Título Preliminar antes citado, ni alude a los que se refiere el artículo 66° de la Constitución Política del Perú de 1993, habida cuenta que los bienes públicos a que se refería la primera de las mencionadas constituciones [4] y los bienes de dominio y uso público a que hace referencia la segunda [5] , se contemplaban en capítulos distintos al de los recursos naturales en ambas constituciones, otorgándoles reglamentaciones claramente diferenciadas a ambos.
Que en efecto, con relación a los recursos naturales -como es el agua-, debe indicarse que según el artículo 66° de la Constitución: "Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal”. Por su parte, el artículo 67° señala que: “El Estado determina la política nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales".
Que por su parte, el artículo 73° de la Constitución Política de 1993 señala que: “Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico, apreciándose que la norma constitucional distingue entre bienes de dominio público que son susceptibles de uso público y los que no lo son.
Que al comentar el artículo 73° de la citada Constitución de 1993, Marcial Rubio Correa [6] , señala que los bienes de uso público son una especie de los bienes de dominio público (que son bienes del Estado y que no pueden salir jurídicamente de su dominio) y que son aquellos destinados a que los use cualquier persona dentro del territorio porque esa es su finalidad; ese es el caso de las calles, las veredas, las carreteras, los parques, entre otros, debiendo indicarse que respecto de tales bienes el Estado realiza una actividad (sea de construcción, mantenimiento, entre otros) a efecto que sean puestos a disposición de toda la comunidad para su uso u aprovechamiento.
Que en virtud a lo expuesto, podemos concluir que cuando el Código Tributario hace referencia en la citada Norma II al aprovechamiento de bienes públicos, aludiría a los bienes de dominio público que son además de uso público (al poder concederse a particulares conforme a ley para su aprovechamiento económico), siendo además que en consonancia con la propia naturaleza de las tasas sólo podría justificarse el cobro de un derecho por el aprovechamiento especial o utilización privativa de un bien público respecto del cual se hubiera realizado una actividad estatal y que por ende implicara la realización de algún tipo de actividad a favor del beneficiario, excluyendo claramente a los recursos naturales, que como señala la Constitución no son de dominio público, sino Patrimonio de la Nación.
Que en ese sentido, cabe precisar que cuando la Constitución establece que los recursos naturales son Patrimonio de la Nación debemos entender, por un lado, que hace referencia a estos en su fuente y, por otro, que los excluye claramente del dominio público [7] , determinado que el Estado, quien representan política y jurídicamente a la Nación, ejerce sobre ellos un dominio eminencial, entendido este como la potestad soberana de decidir la mejor forma en que estos van a ser aprovechados económicamente.
Que en ese contexto, si bien nuestra Constitución declararía implícitamente que respecto de los recursos naturales en su fuente el Estado tiene dominio, este debe ser entendido no como un dominio público, sino como uno eminencial, soberano, lo que le permite decidir cómo se pueden aprovechar, incluyendo su concesión a particulares, permitiendo a estos extraer sus frutos, apropiárselos, usarlos y disfrutarlos, es decir les concede el derecho a beneficiarse económicamente con los frutos que se obtenga de su explotación, a cambio de una contraprestación [8] .
Que de esta manera, cuando el Estado decide sujetar a los recursos naturales a este tipo de aprovechamiento económico, los sujeta, por lo general, a disposiciones similares a las de los bienes privados, obteniendo de ellos beneficios económicos análogos a los que obtendría un particular, por ejemplo, al conceder en usufructo oneroso un bien a terceros, sin perder sobre los recursos naturales, en su fuente, un dominio latente.
Que en concordancia con las anotadas normas constitucionales el 26 de junio de 1997 se publicó la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, Ley N° 26821, cuyo artículo 1 o precisa el ámbito de su aplicación: “La presente Ley Orgánica norma el régimen de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, en tanto constituyen patrimonio de la Nación, estableciendo sus condiciones y las modalidades de otorgamiento a particulares, en cumplimiento del mandato contenido en los artículos 66° y 67° del Capítulo II del Título III de la Constitución Política del Perú y en concordancia con lo establecido en el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales y los convenios internaciones suscritos por el Perú”.
Que por su parte, el artículo 3° de la mencionada Ley N° 26821 indica que:
“Se consideran recursos naturales a todo componente de la naturaleza, susceptible de ser aprovechado por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades y que tenga un valor actual o potencial en el mercado tales como:
Las aguas: superficiales y subterráneas;
El paisaje natural, en tanto sea objeto de aprovechamiento económico, es considerado recurso natural para efectos de la presente ley” (el énfasis es nuestro).
Que a su tumo, el artículo 4 o de la misma Ley N° 26821, precisa el ámbito del dominio sobre los recursos naturales, e indica que: "Los recursos naturales mantenidos en su fuente, sean éstos renovables o no renovables, son Patrimonio de la Nación. Los frutos y productos de los recursos naturales obtenidos en la forma establecida en la presente Ley, son del dominio de los titulares de los derechos concedidos sobre ellos” por lo que la propiedad de los frutos y productos obtenidos conforme a la referida ley orgánica, corresponde a los titulares de los derechos concedidos sobre ellos.
Que el artículo 19 o de la citada norma, establece que los derechos para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales se otorgan a los particulares mediante las modalidades que establecen las leyes especiales para cada recurso natural, y que en cualquiera de los casos el Estado conserva el dominio sobre éstos, así como sobre los frutos y productos en tanto ellos no hayan sido concedidos por algún título a los particulares.
Que el artículo 23° de la anotada ley, menciona que la concesión, aprobada por las leyes especiales, otorga al concesionario el derecho para el aprovechamiento sostenible del recurso natural concedido, en las condiciones y con las limitaciones que establezca el título respectivo. La concesión otorga a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural concedido y, en consecuencia, la propiedad de los frutos y productos a extraerse.
Que por su parte, el artículo 24° de la aludida norma, señala que las licencias, autorizaciones, permisos, contratos de acceso, contratos de explotación y otras modalidades de otorgamiento de derechos sobre recursos naturales, contenidas en las leyes especiales, tiene los mismos alcances que las concesiones contempladas en la presente ley, en lo que les sea aplicable y el artículo 26° precisa que el derecho de aprovechamiento sostenible sobre un recurso natural no confiere derecho alguno sobre recursos naturales distintos al concedido que se encuentren en el entorno.
Que de lo expuesto, se aprecia claramente que en el Perú, los recursos naturales, en su fuente, forman parte del Patrimonio del Nación, no siendo parte de su política ni de las normas que regulan su estatus jurídico, calificarlos como bienes de dominio público. Además se aprecia que para su aprovechamiento, se requiere del otorgamiento a los particulares, por el Estado -titular del dominio de los recursos naturales- mediante alguna de las modalidades de concesión, licencias, autorizaciones, permisos, contratos de acceso, contratos de explotación y otras modalidades establecidas en la ley especial, el derecho a aprovecharlos, normas que además establecerán las condiciones, términos, criterios y plazos para su otorgamiento, considerando la particular naturaleza de cada recurso [9] .
Que en efecto, en línea con lo expuesto, en el inciso a) del numeral 2.2 del artículo 2 o del Reglamento de la Ley N° 29151, Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, aprobado por Decreto Supremo N° 007-2008-VIVIENDA, actualmente vigente, se señala que se entiende como: “Bienes de dominio público: Aquellos bienes estatales, destinados al uso público como playas, plazas, parques, infraestructura vial, vías férreas, caminos y otros, cuya administración, conservación y mantenimiento corresponde a una entidad; aquellos que sirven de soporte para la prestación de cualquier servicio público como los palacios, sedes gubernativas e institucionales, escuelas, hospitales, estadios, aportes reglamentarios, bienes reservados y afectados en uso a la defensa nacional, establecimientos penitenciarios, museos, cementerios, puertos, aeropuertos y otros destinados al cumplimiento de los fines de responsabilidad estatal, o cuya concesión compete al Estado. Tienen el carácter de inalienables e imprescriptibles. Sobre ellos, el Estado ejerce su potestad administrativa, reglamentaria y de tutela conforme a ley".
Que por su parte, la Ley de Recursos Hídricos, Ley N° 29338, dispone en el artículo I de su Título Preliminar que dicha norma regula el uso y gestión de los recursos hídricos. Comprende el agua superficial, subterránea, continental y los bienes asociados a esta. Se extiende al agua marítima y atmosférica en lo que resulte aplicable y en su artículo 2 o señala que el agua constituye Patrimonio de la Nación. El dominio sobre ella es inalienable e imprescriptible. Es un bien de uso público y su administración solo puede ser otorgada y ejercida en armonía con el bien común, la protección ambiental y el interés de la Nación. No hay propiedad privada sobre el agua, con lo que ratifica el hecho que el agua, como recurso natural, no es un bien de dominio público.
Que si bien el artículo 7 o de la citada ley señala que constituyen bienes de dominio público hidráulico, sujetos a las disposiciones de la ley, el agua enunciada en el artículo 5 [10] y los bienes naturales asociados a esta señalados en el numeral 1 del artículo 6 o , al parecer en contradicción con lo dispuesto en el artículo 2 o , que señala que el agua es Patrimonio de la Nación, la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29338, que declara de preferente interés nacional la seguridad de los bienes del dominio público, indica que estos están integrados por las fuentes naturales de agua, los bienes asociados a éstas y la infraestructura hidráulica mayor pública y el numeral 3.1 del artículo 3 o de la reglamento de la citada ley, aprobado por Decreto Supremo N° 001-2010-AG, señala que son las fuentes naturales de agua y los bienes naturales asociados al agua los que califican como bienes de dominio público hidráulico, precisando que son ellos los que no pueden ser transferidos bajo ninguna modalidad, ni tampoco se pueden adquirir derechos sobre ellos, con lo que queda claro que el agua, en sí misma, como recurso natural, no es catalogada como un bien de dominio público.
Que por otro lado, en forma específica, el articulo 44° la Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos, señala que para usar el recurso agua, salvo el uso primario [11] , se requiere contar con un derecho de uso otorgado por la Autoridad Administrativa del Agua con participación del Consejo de Cuenca Regional o Interregional, según corresponda. Los derechos de uso de agua se otorgan, suspenden, modifican o extinguen por resolución administrativa de la Autoridad Nacional, conforme a ley, preciando su artículo 45° que los derechos de uso de agua son los siguientes: 1) Licencia de uso, 2) Permiso de uso y 3) Autorización de uso de agua.
Que ahora bien, el artículo 20° de la Ley N° 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, indica que todo aprovechamiento de recursos naturales por parte de particulares da lugar a una retribución económica que se determina por criterios económicos, sociales y ambientales, y que la retribución económica incluye todo concepto que deba aportarse al Estado por el recurso natura!, ya sea como contraprestación, derecho de otorgamiento o derecho de vigencia del título que contiene el derecho, establecidos por las leyes especiales.
Que dicha norma agrega que el canon por explotación de recursos naturales y los tributos se rigen por sus leyes especiales.
Que a su vez el artículo 21° de la anotada norma, dispone que la ley especial dictada para el aprovechamiento sostenible de cada recurso natural precisa las condiciones, términos, criterios y plazos para el otorgamiento de los derechos, incluyendo los mecanismos de retribución económica al Estado por su otorgamiento, el mantenimiento del derecho de vigencia, las condiciones para su inscripción en el registro correspondiente, así como su posibilidad de cesión entre particulares.
Que como se puede advertir una de las condiciones del otorgamiento a particulares del derecho a aprovechar económicamente los recursos naturales es el pago al Estado de una retribución económica.
Que en orden de ideas, el artículo 90° de la Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos, señala que los titulares de los derechos de uso de agua están obligados a contribuir al uso sostenible y eficiente del recurso mediante el pago de lo siguiente: 1) Retribución económica por el uso del agua; 2) Retribución económica por el vertimiento de uso de agua residual; 3) Tarifa por el servicio de distribución del agua en los usos sectoriales; 4) Tarifa por la utilización de la infraestructura hidráulica mayor y menor; y 5) Tarifa por monitoreo y gestión de uso de aguas subterráneas, preciando que el reglamento establece la oportunidad y periodicidad de las retribuciones económicas, las cuales constituyen recursos económicos de la Autoridad Nacional y que los ingresos por los diferentes usos del agua se administran por la Autoridad Nacional de Aguas y se distribuyen de acuerdo con el reglamento, respetando los porcentajes y derechos señalados en esta ley.
Que en ese orden de ideas, el artículo 91° señala que la retribución económica por el uso del agua es el pago que en forma obligatoria deben abonar al Estado todos los usuarios de agua como contraprestación por el uso del recurso, sea cual fuere su origen. Se fija por metro cúbico de agua utilizada cualquiera sea la forma del derecho de uso otorgado y es establecida por la Autoridad Nacional en función de criterios sociales, ambientales y económicos.
Que por su parte, el artículo 175° del Reglamento de la Ley N° 29338, Ley de Recurso Hídricos, establece que todos los usuarios del agua están obligados a contribuir económicamente para lograr el uso sostenible y eficiente del recurso hídrico, mediante el pago de las retribuciones económicas y las tarifas que les correspondan conforme a la Ley, al presente Título y a las normas especiales aplicables.
Que el artículo 176° de la citada norma reglamentaria, en consonancia con lo hasta ahora expuesto, dispone expresamente que: 176.1) La retribución económica por el uso del agua, es la contraprestación económica, que los usuarios deben pagar por el uso consuntivo o no consuntivo del agua, por ser dicho recurso natural patrimonio de la Nación. No constituye tributo; 176.2) La Autoridad Nacional del Agua establece la metodología para determinar el valor de las retribuciones económicas por el uso del agua superficial y subterránea. La metodología se aprueba por Resolución Jefatural de la Autoridad Nacional del Agua y se publica en el portal electrónico de dicha Autoridad; 176.3) Los estudios técnico económicos establecerán el valor de las retribuciones económicas aplicables durante un periodo determinado. Dicho valor se aplicará progresivamente por etapas y 176.4) El valor de la retribución económica es aportado por los usuarios de agua en forma diferenciada según el tipo de uso de agua, tomando en cuenta criterios sociales, económicos y ambientales.
Que de esta manera, habida cuenta que en el Perú, los recursos naturales, claramente forman parte del patrimonio del Estado, quien representa a la Nación, la retribución otorgada por su aprovechamiento, sea cual fuere la modalidad por la que se otorgó, calificaría dentro de lo que se conoce en doctrina como ingresos originarios del Estado -y que son los que provienen de sus bienes patrimoniales o de diversos tipos de actividades productivas realizadas por aquél- clasificación que no corresponde a la de los tributos que están comprendidos en los denominados ingresos derivados.
Que en ese sentido, mediante sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 0048-2004- PI/TC, cuando se refiere al artículo 20° de la Ley N° 26821, se ha indicado que "De conformidad con dicho dispositivo: a) todo aprovechamiento particular de recursos naturales debe retribuirse económicamente; b) la retribución que establezca el Estado debe fundamentarse en criterios económicos, sociales y ambientales; c) la categoría retribución económica puede incluir todo concepto que deba aportarse al Estado por el recurso natural; d) dentro de los conceptos entendidos como retribución económica, pueden considerarse, por un lado, a las contraprestaciones y, por otro, al derecho de otorgamiento o derecho de vigencia del título que contiene el derecho; y e) dichas retribuciones económicas son establecidas por leyes especiales.”
Que en virtud a lo expuesto y dado que el agua, incluida el agua subterránea, como recurso natural, no es un bien de dominio público sobre el que quepa el cobro de tributos por su aprovechamiento privativo, resulta claro que por ello el Estado obtiene una contraprestación que claramente no califica como un recurso tributario, por lo que soy de opinión que se este Tribunal carece de competencia para pronunciarse en tomo a la presente controversia, correspondiendo que se inhiba del conocimiento de la presente apelación.
Que en este punto creo conveniente señalar, con relación a lo dispuesto en el Decreto Legislativo N° 148 y el Decreto Supremo N° 021-81-VC, que con la dación de la Ley N° 29338 y lo dispuesto en su Única Disposición Complementaria Derogatoria, que señala que se derogan el Decreto Ley N° 17752, la Tercera Disposición Complementaria y Transitoria del Decreto Legislativo N° 1007, el Decreto Legislativo N° 1081 y el Decreto Legislativo N° 1083, así como todas las demás disposiciones que se le opongan; además de lo dispuesto en la Octava Disposición Complementaria Final de la misma ley, que señala que las aguas subterráneas reservadas a favor de las entidades prestadoras de saneamiento se rigen en cada caso por la ley que autoriza la reserva correspondiente, queda claro que aun cuando la Empresa de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado de Lima S.A. - SEDAPAL S.A., en base a lo dispuesto en el citado Decreto Legislativo N° 148, aún queda encargada de la distribución, manejo y control de las aguas subterráneas, con fines poblacionales e industriales, en la circunscripción comprendida dentro de las provincias de Lima y Constitucional del Callao, ello no implica que la tarifa que pudiera cobrar tenga naturaleza tributaria, sino que responde a la de una contraprestación por el aprovechamiento de un recurso natural, específicamente una retribución económica por el uso del agua que tuvo su origen en lo dispuesto en la Ley N° 17752, Ley General de Aguas, hoy Ley de Recursos Hídricos, Ley N° 29338.
Que en ese orden de ideas, comparto plenamente el criterio expuesto por el Magistrado Landa Arroyo en tomo a este tema, en la sentencia recaída en el Expediente N° 04899-2007-PA/TC emitida por el Tribunal Constitucional, en el sentido que la potestad que tiene SEDAPAL S.A. para cobra la tarifa bajo estudio, no emana del Decreto Legislativo N° 148 o el Decreto Supremo N° 008-82-VI, sino, que la norma que genera o que impone la obligación de pago era la Ley General de Aguas, Decreto Ley N° 17752, hoy Ley de Recursos Hídricos, Ley N° 29338.
Que finalmente, si bien con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1185, se deroga expresamente el Decreto Legislativo N° 148 y se indica que SEDAPAL S.A., entre otras Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento - EPS, cobrará la denominada Tarifa de Monitoreo y Gestión de Uso de Aguas Subterráneas 12 , por el servicio de monitoreo y gestión de uso de aguas subterráneas en su ámbito de responsabilidad 13 y se establece además que la retribución económica para el uso de agua subterránea es un recurso de la Autoridad Nacional de Agua - ANA, que será recaudado por SEDAPAL S.A. y entregado a aquella, extendiendo el cobro que venía realizando la citada EPS 14 hasta que la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento - SUNASS apruebe la Tarifa de Monitoreo y Gestión de Uso de Aguas Subterráneas 15 , dicha norma no hace más que ratificar el hecho que desde la dación de Ley N° 29338, esta es la norma que en nuestro país regula en forma integral el uso y gestión de los recursos hídricos y determina la naturaleza del cobro de las retribuciones que se pagan por el uso del agua como recurso natural.
[1] Ley que fue señalada como fundamento al emitirse el Decreto Legislativo N° 148.
[2] ATALIBA, Geraldo. "La Hipótesis de incidencia tributaria". Instituto Peruano de Derecho Tributario. Lima, 1985. Pág. 37.
[3] ATALIBA, Geraldo, op. cit., Págs. 177, 178 y 181.
[4] El texto vigente que define a las tasas se viene recogiendo desde la vigencia de la Constitución Política del Perú 1979, que hizo referencia a la denominación de "bienes públicos" en su artículo 128° cuando señalaba que “Los bienes públicos, cuyo uso es de todos, no son objeto de derechos privados".
[5] Bienes de dominio y uso público
Artículo 73.- Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico.
[6] RUBIO CORREA, Marcial. “Estudio de la Constitución Política de 1993". Lima - Perú, Tomo 3, Pág. 388.
[7] Aun cuando decidiera darle uso público a algunos de ellos en virtud a leyes especificas, como la Ley de Recursos Hídricos, Ley N° 29338, ya que el uso público no es una característica privativa de los bienes de dominio público.
[8] Situación que no puede presentarse con los bienes de dominio público, habida cuenta que estos no pueden ser apropiados y consumidos exclusivamente por un tercero, excluyendo permanentemente de su uso a los demás, sin antes desafectarse de aquel. Esta característica, es decir, la posibilidad de excluir permanentemente de su uso y/o consumo a otros, es una que comparten muchos recursos naturales, en donde su aprovechamiento económico implica su destrucción y la imposibilidad de ser aprovechados por terceros.
[9] En la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 0048-2004-PI/TC, se ha señalado que: “(...) resulta obvio que la regulación legal para la concesión a particulares de derechos para el aprovechamiento de los recursos naturales, renovables y no renovables, tiene que ser diversa, según la naturaleza de dichos recursos. ”
[10] Artículo 5°.- El agua comprendida en la Ley
El agua cuya regulación es materia de la presente Ley comprende lo siguiente:
[11] Ley de Recurso Hídricos, Ley N° 29338 Artículo 36° de.- Uso primario del agua
El uso primario consiste en la utilización directa y efectiva de la misma, en las fuentes naturales y cauces públicos de agua, con el fin de satisfacer necesidades humanas primarias. Comprende el uso de agua para la preparación de alimentos, el consumo directo y el aseo personal; así como su uso en ceremonias culturales, religiosas y rituales.
Artículo 37.- Características del uso primario
El uso primario del agua no requiere autorización administrativa y se ejerce por la sola disposición de la Ley. Es inocuo al ambiente y a terceros, no tiene fin lucrativo y se ejerce en forma gratuita por las personas, bajo su propia responsabilidad, restringido solo a medios manuales y condicionado a que: