000378-2004-SALA CONSTITUCIONAL
Fecha Resolución 21/10/2004
Corte Suprema de Justicia de la República Sala de Derecho Constitucional y Social
Lima, veintiuno de octubre del dos mil cuatro.-
VISTOS; en discordia; con el Voto del Señor Vocal Miraval Flores, dejado oportunamente en Relatoría en cumplimiento a lo establecido en el artículo ciento cuarentinueve del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el mismo que obra de fojas treintitrés a treinticinco del Cuadernillo formado ante este Supremo Tribunal; adhiriéndose la Señora Vocal Palomino Thompson al Voto de los Señores Vocales Walde Jauregui, Loza Zea y Roca Vargas; y CONSIDERANDO: Primero: Que, es materia de recurso de apelación la resolución número dos copiada a fojas ochenticinco, su fecha once de octubre del dos mil uno, emitida por la Sala Corporativa Especializada en lo Contencioso Administrativo de Lima, que declara Fundada la solicitud de Medida Cautelar de No lnnovar solicitada por la Empresa de Distribución Eléctrica de Lima Norte Sociedad Anónima Abierta - EDELNOR y dispone la suspensión de los efectos de la Resolución de Alcaldía número veinticuatro mil cuarentidós, su fecha veinticuatro de julio del dos mil uno, expedida por la Municipalidad Metropolitana de Lima; Segundo: Que, conforme a lo establecido en el artículo seiscientos once del Código Procesal Civil son presupuestos concurrentes para el otorgamiento de la medida cautelar, el requisito de la verosimilitud del derecho invocado o "fumus bonis iuris", y el peligro en la demora o "periculum in mora", a lo cual se debe acompañar la contracautela conforme al artículo seiscientos trece del Código Procesal Civil; Tercero: Que, la empresa solicitante ha sostenido como fundamentos de su pretensión cautelar que no procede la imposición de una multa puesto que en aplicación de los artículos noventisiete y ciento nueve de la Ley de Concesiones Eléctricas - Decreto Ley número veinticinco mil ochocientos cuarenticuatro- tendría derecho a usar a título gratuito el suelo o el subsuelo para la ejecución de obras dentro de la zona de concesión; Cuarto: Que, el artículo seiscientos doce del Código Procesal Civil establece que toda medida cautelar importa un prejuzgamiento; siendo que en el presente caso los fundarnentos que invoca la empresa solicitante no causan convicción respecto de la verosimilitud del derecho invocado, toda vez, que si bien tendría derecho a usar los bienes públicos a título gratuito, ello no le eximiría de cumplir con las normas que regulan el ornato, r que facultan a los municipios a procurar y administrar los bienes públicos en virtud de los incisos nueve y trece del artículo sesenticinco de la Ley número veintitrés mil ochocientos cincuentitrés - Ley Orgánica de Municipalidades, en concordancia con el texto original del artículo ciento noventidós, inciso quinto de la Constitución Política del Estado; y su texto modificado establecido en el artículo ciento noventicinco, inciso sexto según modificatoria dispuesta por la Ley de Reforma Constitucional número veintisiete mil seiscientos ochenta; Quinto: Que, en consecuencia, los fundamentos que se invocan no satisfacen el requisito de la apariencia del derecho invocado, por lo que al no haberse verificado un presupuesto concurrente de la medida cautelar exigido por el artículo seiscientos once del Código Procesal Civil, debe procederse a revocar la resolución apelada que concede la medida cautelar; por tales razones REVOCARON la resolución apelada signada con el número dos copiada a fojas ochenticinco, su fecha once de octubre del dos mil uno que declara Fundada la Medida Cautelar de No Innovar solicitada y dispone la suspensión de los efectos de la Resolución de Alcaldía número veinticuatro mil cuarentidós; y reformándola declararon IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por la Empresa de Distribución Eléctrica de Lima Norte Sociedad Anónima Abierta -
EDELNOR; en los seguidos con la Municipalidad Metropolitana de Lima, sobre Acción Contencioso Administrativa - Cuaderno de Medida Cautelar;
y los devolvieron.-
S.S.
WALDE JAUREGUi LOZA ZEa ROCA VARGAs PALOMINO THOMPSON
EL VOTO DE LOS SENORES VOCALES ECHEVARRIA ADRIANZEn MIRAVAL FLORES ES COMO SIGUE :...................................................
VISTOS; por sus fundamentos: y CONSIDERANDO además; Primero.-
que, es materia de apelación el auto de fecha once de octubre del dos mil uno, expedida por la Sala Corporativa Especializada en lo Contencioso Administrativa de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declara fundada la solicitud de medida cautelar de no innovar interpuesta por la Empresa de Distribución Eléctrica de Lima Norte Sociedad Anónima Abierta - Edelnor con la Municipalidad Metropolitana de Lima, ordenando la suspensión de los efectos de la Resolución de, Alcaldía número veinticuatro mil cuarentidós del veinticuatro de julio del dos mil uno, que le impone sanción de multa ascendente a mil trescientos cincuenta nuevos soles al no contar con la autorización creada arbitrariamente, sin perjuicio de la tasa respectiva por la obtención de dicha autorización hasta que se emita pronunciamiento judicial definitivo sobre la controversia; Segundo.-
que, como se aprecia del petitorio de la solicitud cautelar, en el presente caso se pretende la suspensión de la ejecución de la Resolución de Alcaldía número veinticuatro mil cuarentidós, argumentando que se encuentra en clara contravención de los artículos ciento diecinueve de la Constitución Política del Estado y de los artículos noventisiete y ciento Corte Suprema de Justicia de la República Sala de Derecho Constitucional y Social nueve de la Ley de Concesiones Eléctricas -Ley número veinticinco mil ochocientos cuarenticuatro, normas que facultan a Edelnor a ejecutar en forma gratuita obras del servicio público de electricidad sin más requisito que el poner en conocimiento de la Municipalidad; Tercero.- que, el proceso cautelar es accesorio del principal, y las medidas cautelares se caracterizan por ser instrumentales y provisionales ya que subsistirán mientras duren las circunstancias que las determinaron, son igualmente variables, puesto que se adaptan a las medidas de las necesidades en cada caso particular; y discrecionales, por la facultad que tiene el Juez de disponer una medida distinta a la solicitada o bien limitarla a fin de evitar perjuicios innecesarios; Cuarto.- que, para conceder una medida cautelar como la peticionada se requiere el cumplimiento de ciertos requisitos, tales como el "fumus bonis iuris" o verosimilitud del derecho invocado y el "periculum in mora" o peligro en la demora en el proceso, los que permiten al juzgador formar convicción; Quinto.- que, con la fundamentación fáctica y legal de la pretensión cautelar, así como del hecho constatable que lo que origina el proceso es la exigencia de la Municipalidad de que EDELNOR, por haber efectuado obras en la vía pública, le abone vía regularización la suma ascendente a mil quinientos nuevos soles por concepto de ejecución de obra sin autorización municipal, bajo apercibimiento de otras sanciones económicas; se satisface el requisito de la verosimilitud del derecho invocado puesto que se habrían vulnerado los dispositivos legales - mencionados en el segundo considerando; Sexto.- que, en cuanto al peligro en la demora ésta resulta inminente, pues de no dictarse la medida solicitada, la resolución administrativa, sería ejecutable a través de la cobranza coactiva, y en su caso de difícil recobrar; Sétimo.- que, la actora ha otorgado contracautela en forma de caución juratoria hasta por la suma de mil seiscientos nuevos soles; que por lo expuesto y acreditándose la concurrencia de los tres requisitos para el otorgamiento de la medida cautelar, de conformidad con el artículo trescientos sesenticuatro del Código Procesal Civil; por lo que NUESTRO VOTO es porque se CONFIRME el auto apelado de fojas ochenticinco, su fecha once de octubre del dos mil uno, que declara FUNDADA la Medida Cautelar solicitada por la Empresa de Distribución Eléctrica de Lima Norte Sociedad Anónima Abierta -EDELNOR; entendiéndose como PROCEDENTE, que ordena la suspensión de los efectos de la Resolución de Alcaldía número veinticuatro mil cuarentidós, su fecha veinticuatro de julio del dos mil uno, expedida por la Municipalidad Metropolitana de Lima, hasta que se emita un pronunciamiento judicial definitivo sobre la controversia; en los seguidos por la Empresa de Distribución Eléctrica Sociedad Anónima con la Municipalidad Metropolitana de Lima, sobre Acción Contencioso Administrativa -
Cuaderno de Medida Cautelar.-
S.S.
ECHEVARRIA ADRIANZEN