Lima, 19 de Febrero de 2013
Visto en sesión de fecha 18 de Febrero de 2013 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N° 013/2013.TC, sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa EL TUMI PERÚ S.R.L., contra la desestimación de su propuesta técnica en el marco de la Adjudicación Directa Pública Nº 015-2012-INEN (Primera Convocatoria), realizada por el Instituto Nacional de Enfermedades Neoplásicas, para la “Adquisición de Equipo Lavadora de Instrumental Quirúrgico para el Servicio de Gastroenterología del INEN”, oído el informe oral; y, atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
1. El 6 de diciembre de 2012, el Instituto Nacional de Enfermedades Neoplásicas, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Directa Pública Nº 015-2012-INEN (Primera Convocatoria), para la “Adquisición de Equipo Lavadora de Instrumental Quirúrgico para el Servicio de Gastroenterología del INEN”, bajo el sistema de suma alzada y con un valor referencial ascendente a la suma de S/. 363 440.00 (Trescientos sesenta y tres mil cuatrocientos cuarenta y 00/100 nuevos soles), incluidos los impuestos de ley.
2. El 20de diciembrede 2012, se llevó a cabo el acto de presentación de propuestas, fecha en la cual presentaron ofertalos siguientes postores:
· EL TUMI PERÚ S.R.L.
· A. JAIME ROJAS REPRESENTACIONES GRLES S.A.
3. El 21 de diciembre de 2012, tuvo lugar el acto de otorgamiento de la buena pro, fecha en la cual resultó favorecidala empresa A. JAIME ROJAS REPRESENTACIONES GRLES S.A., en adelante la Adjudicataria, por su oferta económica equivalente a la suma de S/.349 000.00 (Trescientos cuarenta y nueve mil y 00/100 nuevos soles). Cabe señalar, que en dicha oportunidad, según se desprende del Acta que figura registrada en el SEACE, la propuesta del postor EL TUMI PERÚ S.R.L. se tuvo por no admitida por no cumplir con la especificación técnica exigida en las Bases, referida a que “el equipo deberá contar con un contador de ciclos con capacidad de hasta 255 ciclos para control de vida útil de desinfectante como mínimo o equipo con control interno de vida útil de desinfectante a través de sonda de nivel mínimo”, tal como se evidenciaría en los folios 90 y 110 de su propuesta.
4. Mediante escrito presentado el 3 de enero de 2013 ante la Mesa de Partes del Tribunal, la empresa EL TUMI PERÚ S.R.L., en adelante la Impugnante, interpuso ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, recurso de apelación contrala desestimación de su propuesta técnica, solicitando que la misma sea readmitida y que se descalifique la propuesta de la Adjudicataria por incumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos, en base a los siguientes argumentos:
a. Según se desprende del Acta de Evaluación de Propuestas, el Comité Especial desestimó su propuesta técnica por no haberse precisado que “ el equipo deberá contar con un contador de ciclos con capacidad de hasta 255 ciclos para control de vida útil de desinfectante como mínimo o equipo con control interno de vida útil de desinfectante a través de sonda de nivel mínimo” , correspondiente a la especificación B17 de las Bases Integradas.
Al respecto, cabe señalar que su propuesta sí cumple con la especificación técnica solicitada en el literal B17 de las Bases, pues se ha ofertado el “Reprocesador de Endoscopios”, modelo SYSTEM 83 PLUS, de marca CUSTOM ULTRASONICS, de origen USA, el cual cuenta con SONDA DE NIVEL, especificación que se encuentra consignada en el Manual de Uso del Equipo bajo la denominación de FLOTE DE SEGURIDAD, acreditada fehacientemente en el folio 31 de la propuesta, en donde se consigna “el nivel de germicida bajo se encuentra justo debajo del accesorio de acero inoxidable que sostiene el flote de seguridad” . En este sentido, se acredita que el FLOTE DE SEGURIDAD, conocido también como SONDA DE NIVEL, permite al usuario controlar la vida útil del desinfectante, ya que para iniciar un adecuado ciclo de lavado y desinfección es necesario que el equipo active el calentamiento del desinfectante, llevándolo a su estado químico ideal (desinfectante de alto nivel) optimizando su vida útil, pues si la sonda de nivel o flote de seguridad no detecta un nivel de desinfectante o germicida adecuado, el equipo no inicia el calentamiento y no permite al usuario iniciar el ciclo.
De otro lado, conforme se detalla en el folio 038 de su propuesta, el equipo ofertado también cuenta con una base de datos de un contador limitado de ciclos en la pantalla, lo que también permite al usuario tener la información para controlar la vida útil del desinfectante, pues se establece todo un procedimiento a seguir para la depuración del registro cuando se reemplace el germicida químico, de manera que su propuesta cumple cabalmente con la especificación B17 de las Bases.
Si bien en la propuesta se señaló que se acreditaba dicha especificación B17 en el folio 090- en donde no se advirtió tal cumplimiento- ello no es razón válida para que se desestime su propuesta sin revisar la documentación integral de la misma, pues de acuerdo con diversos pronunciamientos del Tribunal, es obligación calificar y evaluar la propuesta de forma integral.
b. De otro lado, y una vez admitida su propuesta técnica, se solicita descalificar la propuesta técnica de la Adjudicataria por resultar abiertamente incongruente, toda vez que en los folios 6 al 10, se observa que dicho postor ofertó el equipo “Reprocesador Automático de Endoscopios Flexibles”, de marca STEELCO, mientras que a folios 071 se aprecia el Oficio Nº 6605-2011-DIGEMID-DAS-ATAG/MINSA del 6 de abril de 2010, en el cual se hace referencia al Sistema Automático de Reprocesamiento para la Endoscopia Flexible, de marca ARES, con lo cual no se conoce ciertamente cuál es la marca del equipo ofertado, y asimismo, dada dicha incongruencia, el bien ofertado tampoco contaría con el Registro Sanitario de la marca en principio ofrecida.
De igual modo, en el folio 46 de su propuesta se aprecia que el modelo ofertado es el EW/2, no obstante que en el folio 066 obra el Certificado de Buenas Prácticas de Manufactura del Equipo, en el cual se hace referencia a los modelos EW2/1 y EW2/2, e igualmente, en el folio 23 se adjunta información técnica del modelo EW2, y en el folio 039 se adjunta información técnica de los modelos EW2/1 y EW2/2.
Seguidamente, no se cumple con acreditar la especificación técnica B07, referida a los depósitos de alcohol y detergente, ni la especificación B07 en lo que atañe a la capacidad del depósito de desinfectante de 15 litros, ya que acredita tener únicamente capacidad de 11 litros.
En suma, la Adjudicataria no ha cumplido con presentar los documentos obligatorios señalados en las Bases, pues los presentados pertenecen a diferentes marcas, modelos o con diferentes características, induciendo a error al Comité Especial, tratándose entonces de una propuesta ambigua, no clara e imprecisa que debe ser desestimada, en concordancia con el criterio de precisión de la oferta ya asumido en jurisprudencia del Tribunal.
c. Se solicita el uso de la palabra.
5. Mediante decreto de fecha 7de enerode 2013 [1] , la Secretaría del Tribunal admitió a trámite el recurso de apelación presentado, y corrió traslado del mismo a la Entidad a fin que, en el plazo de tres (03) días, cumpla con remitir los antecedentes administrativos completos del caso, así como el cargo de notificación al ganador de la Buena Pro, bajo responsabilidad de resolver con la documentación obrante en autos. Asimismo, se dispuso remitir a la Oficina de Administración y Finanzas el original de la Carta Fianza presentada en calidad de garantía por interposición del presente recurso.
6. Mediante Formulario de Presentación de Antecedentes y Oficio Nº 002-2013-OL-OGA/INEN presentados el 14 de enero de 2013, y subsanados el 16 del mismo mes y año mediante Oficio Nº 003-2013-OL-OGA/INEN, la Entidad remitió los antecedentes administrativos del caso, así como el Informe Técnico LegalNº 001-2013-OL-OGA/INEN, en cuyo texto señala lo siguiente:
a. Es de notar que la propuesta de la Impugnante no fue admitida por cuanto no cumplió con la especificación técnica exigida en las Bases, al no precisar que “el equipo deberá contar con un contador de ciclos con capacidad de hasta 255 ciclos para control de vida útil de desinfectante a través de la sonda de nivel mínimo”. Asimismo, respecto a la documentación de presentación obligatoria, se solicitó la Declaración Jurada o Documentación que acreditara el cumplimiento de los Requerimientos Técnicos Mínimos, tales como folletería y/o inserto emitido por el fabricante, indicándose en el Acta correspondiente que la Impugnante en el folio 112 de su propuesta adjuntó el Anexo Nº 10 ofertando el modelo SYSTEM 83 PLUS, en el cual no se precisa el modelo específico ofertado.
b. Mediante Memorando Nº 011-2013-OIMS-OGA/INEN, la Dirección de la Oficina de Ingeniería, Mantenimiento y Servicios informa que la especificación B17 no se encuentra acreditada en el folio 090 de la propuesta de la Impugnante. Asimismo, sostiene que en el folio 031 de dicha propuesta se verifica que el producto ofertado cuenta con una sonda de nivel para el desinfectante, refiriendo que “el nivel de germicida bajo se encuentra justo debajo del accesorio de acero inoxidable que sostiene el flote de seguridad”, precisión que no es un sustento claro de la especificación solicitada en las Bases.
Igualmente, visto el folio 038, se verifica que el producto ofertado cuenta con una pantalla que tiene la característica de contador de ciclos, sin que exista evidencia en el manual presentado sobre un software que muestre el conteo.
Finalmente, se ha revisado íntegramente la propuesta de la Impugnante, verificándose que no se ha indicado el modelo del equipo de lavadora ofertado.
c. Por lo expuesto, siendo que la Impugnante no ha cumplido con las especificaciones técnicas previstas en las Bases, debe mantenerse su condición jurídica y, por ende, el recurso debe ser declarado infundado en este extremo.
d. De otro lado, y no obstante que el cuestionamiento del otorgamiento de la buena pro se encuentra reservado a los postores que participaron en tal acto, queda claro a partir de lo informado en el Memorando Nº 011-2013-OIMS-OGA/INEN, que el equipo ofertado por la Adjudicataria es de la marca STEELCO, compuesto por el software de control ARES, el reprocesador flexible EW2, cabinas de secado y almacenamiento para endoscopia ED 100/200 y el carro portaendoscopios C256, tal como se especifica en el documento de DIGEMID.
Igualmente, respecto del modelo ofertado por la Adjudicataria, debe indicarse que el fabricante STEELCO cuenta con modelos de 01 o 02 puertas, por ello a la serie de reprocesadores de endoscopios los denomina EW2, con una puerta EW2/1 y con dos EW2/2, tal como se verifica del catalogo original y se comprueba en la página web del fabricante.
En cuanto al punto B07 de las especificaciones, las Bases pidieron claramente como capacidad de cada compartimento 11 litros como mínimo, lo cual estaría cumpliendo la Adjudicataria al ofertar este valor mínimo.
e. En consecuencia, la Impugnante no tendría ninguna legitimidad procesal para cuestionar la calificación de la propuesta técnica del ganador, conforme lo establece el inciso 7 del artículo 111 del Reglamento de Ley de Contrataciones del Estado.
7. Mediante decreto de fecha 18de enerode 2013, habiendo remitido la Entidad los antecedentes administrativos del caso, se remitió el expediente a la Cuarta Sala del Tribunal para su evaluación.
8. Mediante decreto de fecha 24de enero de 2013, se programó diligencia de Audiencia Pública para el día 31del mismo mes y año.
9. Mediante escritos presentados el 28 de enero de 2013, la impugnante apersonó a sus representantes para la diligencia de Audiencia pública, y para solicitar copias.
10. El 28 de enero de 2013, la empresa A. JAIME ROJAS REPRESENTACIONES GRLES S.A., se apersonó a la presente instancia administrativa en calidad de Tercero Administrado, señalando lo siguiente:
a. Respecto a la descalificación de la propuesta de la impugnante, esta decisión estuvo sustentada en el incumplimiento de la Especificación B17 de las Bases, referida al contador de ciclos de vida útil del desinfectante, pues en el folio 90 de la propuesta de dicho postor no se verifica tal cumplimiento en la medida que no se verifica la existencia de un contador de ciclos con una capacidad de hasta 255 ciclos, ni de un control interno de vida del desinfectante a través de una sonda.
De igual manera, tampoco se verifica en la información obrante en los folios 31 y 38 de su propuesta el cumplimiento de dicha especificación, y por dicho motivo la Impugnante intenta “aclarar” términos y considerar argumentos extemporáneos y extraños a la propuesta, de manera que debe ratificarse su descalificación.
b. En atención a lo antes señalado, la Impugnante no puede cuestionar la buena pro otorgada a su representada, pues ha perdido la calidad de postor hábil determinante para cuestionar actos en los cuales no participó, debiendo ser declarado improcedente en este extremo su recurso de apelación.
c. Sin perjuicio de lo anterior, en cuanto a los cuestionamientos formulados contra su propuesta, señala la Impugnante que no se puede apreciar el equipo que está ofreciendo su empresa y que la información presentada seria incongruente, supuesto que no es cierto y que no fue advertida ni siquiera por el Comité Especial al momento de evaluar la propuesta.
Lo cierto y real es que se ha señalado de forma literal y expresa en los folios 6 al 10 de su propuesta, que el equipo ofertado es de la marca STEELCO, fabricante que cuenta con una línea de reprocesadores de endoscopios llamado ARES (nombre comercial) tal como se desprende del catálogo original del fabricante, de manera que ARES es una marca del fabricante STEELCO, y no implica un fabricante diferente como pretende confundir la Impugnante.
Asimismo, respecto al modelo del equipo ofertado, se debe indicar que el fabricante STEELCO cuenta con modelo de 01 y 02 puertas, por ello a la serie de reprocesadores de endoscopios los denomina EW2, para el modelo de 1 puerta EW2/1 y para el modelo de dos puertas EW2/2, conforme se verifica del catálogo original, de manera que ambos casos se trata de un mismo equipo
el cual cuenta con la Certificación de Buenas Prácticas de Manufactura.
En cuanto a la alegada falta de acreditación de la Especificación B07 respecto a la capacidad del depósito del desinfectante de 15 litros, las Bases establecieron una capacidad mínima de 11 litros, la cual se acreditó en su oferta y, por ende, no hay incumplimiento alguno al respecto.
Por último, en cuanto a la Especificación B03, alega la Impugnante que en su oferta no se hace mención a los depósitos de alcohol y detergente, omitiendo advertir que tal especificación prevista en las Bases, señala que opcionalmente se podrá aceptar equipo que no requiera alcohol como estándar para el lavado y que cuente además con depósito de detergente externo que no requiera sensor de nivel. En este sentido, existe la posibilidad de ofertar un equipo que no requiera alcohol, y de ser así, no sería necesario tampoco acreditar que se cuenta con un depósito para alcohol, como ocurre en su caso.
d. Se solicita el uso de la palabra.
11. Mediante decreto de fecha 29 de enero de 2013, se tuvo por apersonada a la empresa A. JAIME ROJAS REPRESENTACIONES GRLES S.A. en calidad de Tercero Administrado.
12. El 31 de enero de 2013, se llevó a cabo la diligencia de Audiencia Pública, fecha en la cual realizaron informe oral los representantes de la Impugnante y de la Adjudicataria.
13. El 31 de enero de 2013, la Impugnante amplió los argumentos de su recurso, señalando lo siguiente:
a. Respecto de la denominación “sonda de nivel” solicitada en las Bases, y su término equivalente “flote de seguridad”, los cuales cumplen la misma función, es importante señalar que se trata de un dispositivo que mide un nivel determinado de líquido a través de un flote de seguridad, tal como el procedimiento que se verifica en el flote de seguridad que controla el agua del tanque de un inodoro, de manera que sea posible controlar el mínimo de desinfectante que debe contener el reservorio para garantizar un contacto total con el 100% del endoscopio, no obstante, también es de cargo del usuario verificar la vida útil del desinfectante a través de la tira reactiva, tal como se solicita en la especificación B15.
b. Adicionalmente, cabe agregar que la propuesta de la Adjudicataria no cumple con la especificación “B02: Depósito de Desinfectante: 15 litros”.
c. De igual modo, existirían indicios de poca transparencia en el presente proceso, dado que el informe técnico de la Entidad contiene los mismos argumentos textuales esbozados por la Adjudicataria.
14. Mediante decreto de fecha 1 de febrero de 2013, se solicitó información adicional a la Entidad.
15. Mediante Oficio Nº 004-2013-OL-OGA/INEN recibido el 5 de febrero de 2013, la Entidad solicitó plazo adicional para remitir la información solicitada.
16. Mediante decreto de fecha 5 de febrero de 2013, se otorgó plazo adicional para remitir la información adicional requerida a la Entidad.
17. El 6 de febrero de 2013, la Impugnante reiteró los argumentos esbozados durante la diligencia de Audiencia Pública, precisando que existen dos mecanismos de control de vida útil del desinfectante, tales como el control del tiempo máximo de vigencia permitida por el fabricante del desinfectante (se cumplen los días recomendados por el fabricante y se tiene que reemplazar el desinfectante), y a través del control diario y obligatorio que es de cargo del usuario utilizando una tira reactiva química (las cuales viene incluidas con los desinfectantes), que se sumerge parcialmente en el depósito del desinfectante para evaluar la potencia y eficiencia del mismo, dando información igualmente acerca de la necesidad de cambiar el producto. Adicionalmente a estos dos mecanismos, la Entidad ha querido mejorar las características técnicas del equipo a comprar, solicitando un tercer mecanismo de control del desinfectante a través de un contador de 255 ciclos o a través de una sonda de nivel (ambos miden directamente la cantidad y no la calidad), brindando así un último control al usuario de la vida útil y/o vigencia del desinfectante, siendo que el equipo ofertado posee este control y se llevaría a cabo a través de la sonda de nivel o flote de seguridad.
Cabe agregar, que el equipo ofertado por la Adjudicataria a través del contador mide la cantidad y no la calidad del desinfectante, tal como lo confirmó el especialista técnico de dicho postor durante la Audiencia Pública.
18. Mediante Oficio Nº 005-2013-OL-OGA/INEN presentado el 7 de febrero de 2013, la Entidad remitió el Informe Técnico Legal Ampliatorio Nº 003-2013-OL-OGA/INEN mediante el cual señala:
a. Mediante Memorando Nº 0155-2013-OL-OGA/INEN se corrió traslado al área usuaria del requerimiento de información adicional formulado por el Tribunal, obteniendo por respuesta el Memorando Nº 04 PREVENCION/GASTROENTEROLOGÍA/INEN-2013, con el cual se define que desinfectante es “toda solución compatible que realice una desinfección de alto nivel a equipos endoscópicos ”, mientras que la deinfección de alto nivel “ es un proceso por medio del cual se eliminan todos los microorganismos, excepto gran cantidad de esporas, incluyendo los virus lipofílicos, hidrofílicos y M. tuberculosis. Se utilizan sobre aquellos materiales en contacto con mucosas integras, ya sean estériles (cistoscopios, catéteres de colangiografía retrógada) o con microorganismos (broncoscopios duodenoscopios, colonoscopios, tubos endotraqueales, circuitos respiratorios de anestesia, etc.”
b. Seguidamente, en cuando al control de cantidad y/o calidad, precisa el área usuaria que “ cada uno de los desinfectantes antes señalados, tienen una concentración específica, potencia desinfectante (la cual se verifica en cada proceso de reprocesamiento) y duración de días de vida útil específicos. Por lo tanto el ítem B17, tiene por finalidad garantizar, el adecuado control de estas características del desinfectante usado por el reprocesador de endoscopios, para una adecuada desinfección del mismo, en particular respecto a su calidad desinfectante, con relación a la cantidad de desinfectante este no se ve disminuido debido a que se recicla en forma constante no disminuyendo su volumen en forma significativa”.
c. Por último, en cuanto a la existencia de dos actas de fecha 21 de diciembre de 2012, que recogen el acto de otorgamiento de la buena pro, se menciona que la persona encargada de registrar la información en el SEACE, en forma involuntaria anexó un archivo que no correspondía.
d. En conclusión se reitera la posición manifestada en el Informe Técnico Legal Nº 001-2013-OL-OGA/INEN.
19. Mediante decreto de fecha 8 de febrero de 2013, se declaró el expediente listo para resolver.
FUNDAMENTACIÓN:
I. PROCEDENCIA DEL RECURSO:
Es materia del presente análisis, el recurso de apelación interpuesto por la empresaEL TUMI PERÚ S.R.L., contra la descalificación de su propuesta técnica y el otorgamiento de la buena pro en el marco de la Adjudicación Directa Pública Nº 015-2012-INEN (Primera Convocatoria), realizada el 6 de diciembre de 2012 por el Instituto Nacional de Enfermedades Neoplásicas, para la “Adquisición de Equipo Lavadora de Instrumental Quirúrgico para el Servicio de Gastroenterología del INEN”.
En dicho sentido, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, y modificado por Ley Nº 29873, en adelante la Ley, el cual establece que los recursos impugnativos se encuentran orientados a resolver las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores de un proceso de selección, desde la convocatoria hasta la celebración del contrato, estableciendo que las discrepancias surgidas entre la Entidad y los postores, solamente pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación. Asimismo, precisa que el recurso de apelación sólo podrá interponerse luego de otorgada la buena pro con los requisitos y dentro de los plazos previstos en el Reglamento.
Así, pues, el artículo 104 del Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, y modificado por Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, en adelante el Reglamento, “En los procesos de Licitación Pública, Concurso Público, Adjudicación Directa Pública y Adjudicación de Menor Cuantía derivada de los procesos antes mencionados, el recurso de apelación se presenta ante y es resuelto por el Tribunal”. Seguidamente, el artículo 107 del Reglamento precisa que “la apelación contra el otorgamiento de la Buena Pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse otorgado la Buena Pro. En el caso de Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuantía, el plazo será de cinco (5) días hábiles. La apelación contra los actos distintos a los indicados en el párrafo anterior debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar. En el caso de Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuantía, el pazo será de cinco (5) días hábiles”.
Al respecto, del análisis de la documentación obrante en el expediente, se observa el otorgamiento de la buena pro en el marco de la Adjudicación Directa Pública Nº 015-2012-INEN (Primera Convocatoria), tuvo lugar el 21 de diciembre de 2012- según se desprende del Acta correspondiente que contiene el detalle del acto público llevado a cabo en presencia de los postores-, por lo que la Impugnante podía interponer el recurso de apelación correspondiente hasta el 3 de enero de 2013, fecha en la cual efectivamente el recurso fue ingresado a la Mesa de Partes del Tribunal.
En consecuencia, habiéndose verificado en el caso que nos ocupa el cumplimiento de los supuestos de procedencia contemplados en la normativa de la materia, corresponde efectuar el análisis de fondo del mismo, el cual se detalla a continuación.
II. PRETENSIONES:
La Impugnante solicita a este Tribunal lo siguiente:
i. Se deje sin efecto la desestimación de su propuesta técnica, debiendo ser readmitida y calificada conforme a Ley.
ii. Se declare la descalificación de la propuesta de la Adjudicataria, debido al incumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos exigidos en las Bases Integradas del proceso.
III. FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS:
Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado, corresponde efectuar el análisis de fondo del mismo, para lo cual cabe fijar los puntos controvertidos del presente recurso; debiendo tenerse en consideración lo establecido en el Acuerdo de Sala Plena Nº 002-2012 de fecha 5 de junio de 2012, respecto a los alcances de los artículos 114 y 118 del Reglamento, según el cual: “ (…) sólo serán materia de la decisión los puntos controvertidos que se sustenten en los hechos contenidos en el recurso de apelación presentado por el impugnante y en la absolución del traslado del referido recurso que presenten los demás postores intervinientes en el procedimiento de impugnación”.
En el marco de lo indicado, los puntos controvertidos planteados por la Impugnantey la Adjudicatariaconsisten en [2] :
i. Evaluar si corresponde readmitir la propuesta técnica de la Impugnante, esto es, si su descalificación no estuvo arreglada a derecho y si, por ende, corresponde que tal propuesta sea reincorporada, a fin que sea evaluada y calificada conforme a las Bases del proceso.
ii. Evaluar si corresponde revocar el otorgamiento de la buena pro a favor de la Adjudicataria, debido al incumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos exigidos en las Bases del proceso, y disponer la descalificación de su propuesta.
I V. FUNDAMENTACIÓN:
1. Sobre el particular, resulta necesario señalar que en las contrataciones estatales, la impugnación del otorgamiento de la buena pro está reservada a aquellos postores que participaron en dicho acto, más no para aquellos que fueron descalificados en la etapa de calificación técnica o económica, según corresponda. Lo dicho anteriormente, tiene sustento en el hecho que carecería de legitimidad para impugnar un acto en el que no se tuvo participación alguna, por lo que la Impugnante puede cuestionar su descalificación técnica mas no el otorgamiento de la buena pro, salvo que previamente revierta su condición de postor descalificado, para lo cual corresponde a este Colegiado analizar en primer término las razones que motivaron su descalificación técnica. De revertirse dicha descalificación a la propuesta técnica de la Impugnante, corresponderá evaluar el cuestionamiento formulado por aquélla respecto de la propuesta técnica de la Adjudicataria, y que constituye el segundo punto controvertido anteriormente esbozado.
2. Así también, es menester señalar que la legitimidad como un presupuesto común de los recursos administrativos referido al sujeto activo o administrado interesado, está referida a la relación objetiva entre la identidad del sujeto que recurre a la Administración y el derecho afectado, por lo que se requiere la constatación de una situación objetiva que implique la lesión de un derecho de manera efectiva y que configure un conflicto de relevancia jurídica respecto del bien que se pretende proteger, de manera que constituye un presupuesto para el cuestionamiento de la buena pro, en el caso de autos, verificar la existencia de legitimidad respecto del interesado a partir de análisis de su primera pretensión que a continuación se desarrolla.
Evaluar si corresponde readmitir la propuesta técnica de la Impugnante, esto es, si su descalificación no estuvo arreglada a derecho y si, por ende, corresponde que tal propuesta sea reincorporada, a fin que sea evaluada y calificada conforme a las Bases del proceso.
3. Sobre el particular, conviene tener en consideración lo establecido en el artículo 70 del Reglamento, según el cual “ a efecto de la admisión de las propuestas técnicas, el Comité Especial verificará que las ofertas cumplan con los requisitos de admisión de las propuestas establecidos en las Bases. Sólo una vez admitidas las propuestas, el Comité Especial aplicará los factores de evaluación previstos en las Bases y asignará los puntajes correspondientes, conforme a los criterios establecidos para cada factor y a la documentación sustentatoria presentada por el postor (…)”.
4. En dicho sentido, se advierte de la revisión de los antecedentes administrativos del caso y de lo verificado en la ficha del proceso en el Sistema Electrónico de las Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE), que las Bases Integradas de laAdjudicación Directa Pública Nº 015-2012-INEN (Primera Convocatoria), en el numeral 2.5 de su Capítulo II “Del Proceso de Selección”, requirieron en calidad de contenido de la propuesta técnica los siguientes documentos de presentación obligatoria:
“ Documentación de presentación obligatoria :
a) Declaración jurada de datos del postor.
Cuando se trate de consorcio, esta declaración jurada será presentada por cada uno de los consorciados ( Anexo Nº 1) .
b) Declaración jurada de cumplimiento de los Requerimientos Técnicos Mínimos contenidos en el Capítulo III de la presente sección [3] (Anexo Nº 2) .
c) Declaración Jurada y documentación que acredite el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos mediante Folletería y/o Inserto, emitido por el fabricante, por cada ítem (original o copia simple). Su contenido es evaluable, y concluyente respecto del cumplimiento de algunas o de todas las características solicitadas en las Especificaciones Técnicas de los productos a ofertar y del Equipo. Debe adjuntar la correspondiente traducción oficial al castellano o (traducción simple), en el caso de presentarse en otro idioma, el cumplimiento de los Requerimientos Técnicos Mínimos contenidos en el Capítulo III de la presente sección (Anexo Nº 02).
(…)
l) Hoja de Presentación del Producto, según (Anexo Nº 09)
m) Ficha Técnica del Equipo a Ofertar, según (Anexo Nº 10)
IMPORTANTE :
· La omisión de alguno de los documentos enunciados acarreará la no admisión de la propuesta, sin perjuicio de lo señalado en el artículo 68 del Reglamento.”
5. Seguidamente, el Capítulo III de las Bases Integradas del proceso contiene las especificaciones técnicas y requerimientos técnicos mínimos del bien objeto de convocatoria, puntualizando como especificación B17 que el bien a ofertarse, a saber, LAVADORA DE ENDOSCOPIOS, debía poseer un “ contador de ciclos con capacidad de hasta 255 ciclos para control de vida útil de desinfectante como mínimo o equipo que cuenta con control interno de vida útil de desinfectante a través de sonda de nivel mínimo” [4] .
6. A este respecto, se verifica del Acta de fecha 21 de diciembre de 2012, que recoge el detalle del acto de apertura de propuestas económicas y otorgamiento de la buena pro y que se encuentra publicada en el SEACE, que la propuesta de la Impugnante fue desestimada a razón de no cumplir con la especificación técnica exigida en las Bases, al no precisar que “el equipo deberá contar con un contador de ciclos con capacidad de hasta 255 ciclos para control de vida útil de desinfectante como mínimo o equipo con control interno de vida útil de desinfectante a través de sonda de nivel mínimo”, tal como se evidencia en los folios 90 y 110 de su propuesta técnica.
7. Seguidamente, teniendo a la vista la propuesta de la Impugnante, se aprecia con absoluta claridad que en el folio 108 se presentó el Anexo Nº 09 que contiene la Hoja de Presentación del Producto, en el cual se detalla todas y cada una de las especificaciones técnicas de la “Lavadora de Equipos Médicos”, marca Custom Ultrasonics ofertada, precisando que la especificación B17, traída a colación en los numerales precedentes, encuentra sustento en el folio 090 de la propuesta, documento este último que corresponde a un extracto del Manual de Ingeniería Biomédica del producto SYSTEM 83 PLUS, en cuyo texto, lejos de dar fe del cumplimiento de tal especificación, es decir, de la existencia del control de vida útil del desinfectante, contiene la siguiente puntualización: “ verifique diariamente el nivel del desinfectante en las represas y agregue desinfectante adicional sólo si es necesario. Esté alerta ante cualquier pérdida inusual o significativa de desinfectante. Verifique la concentración del desinfectante tal como lo exige el fabricante del químico” , dato que conforme lo ha aceptado la propia Impugnante en su recurso de apelación y durante la diligencia de Audiencia Pública, no cumple con acreditar en modo alguno la especificación requerida por las Bases, pues por el contrario se limita a referir acerca de la verificación que el usuario deberá realizar continuamente para verificar el nivel de desinfectante.
8. Ahora bien, con relación a lo antes expuesto, sostiene la Impugnante que el Comité Especial encargado de la conducción del proceso de selección, habría omitido apreciar y evaluar su propuesta técnica de manera integral, toda vez que no obstante el folio anteriormente acotado no contiene la debida acreditación de la especificación B17, ello si se puede verificar en los folios 031 y 038 de su propuesta, en donde se hace clara alusión a la existencia de un flote de seguridad, término con el cual se conoce a la sonda de nivel, y que permite al usuario controlar la vida útil del desinfectante.
9. Al respecto, obra en el folio 031 de la propuesta técnica de la Impugnante, el documento que corresponde a parte del Manual de Usuario de la Lavadora Desinfectadora System 83 Plus, Modelos: 83 Plus 2, 83 Plus 9 y 83 Plus 10 , en cuyo texto se refiere que la opción “(F1) Revisar el nivel de desinfectante”, presente en el monitor es un aviso para que el usuario controle la potencia y el nivel de germicida en el depósito , precisando que el nivel de germicida apropiado se encuentra justo debajo del flote de seguridad (el flote más alto), mientras que el nivel de germicida bajo, se encuentra justo debajo del accesorio de acero inoxidable que sostiene el flote de seguridad, precisiones que a decir de la Entidad en su Informe Técnico Legal Nº 001-2013-OL-OGA/INEN no son claro sustento de la especificación B17.
En efecto, con relación al mencionado folio 031, resulta de singular importancia advertir que aquél alude de manera específica y clara a las pautas a seguir en caso de poner en práctica la opción “(F1) Revisar el nivel de desinfectante ” para el caso de los modelos System 83 Plus 2 y System 83 Plus 9, omitiendo en este extremo alusión alguna respecto a la existencia de dicha opción en el caso del modelo System 83 Plus 10 , de manera que no apreciándose en el íntegro de la propuesta técnica de la Impugnante precisión alguna respecto de cuál de estos modelos es el ofertado, se carece en principio de certeza acerca de la existencia de dicha opción para el caso del equipo finalmente entregado a la Entidad.
En adición a ello, y estando a lo advertido en el folio 038 de la propuesta técnica de la Impugnante, el cual se limita a efectuar un detalle del procedimiento para efectuar la “Depuración del Registro cuando se Remplace el Germicida”, no es posible advertir la existencia de dato expreso alguno que permita concluir que el equipo finalmente ofertado por dicho postor cuenta o con un contador de ciclos con capacidad de hasta 255 ciclos para control de vida útil del desinfectante o con un control interno de vida útil de desinfectante a través de sonda de nivel mínimo , - característica esta última que declara poseer la Impugnante respecto de su producto ofertado- más aun si como ha tenido oportunidad de señalar el área usuaria de la Entidad, a consecuencia del pedido de información adicional formulado por este Colegiado, la finalidad de la especificación B17 es “ garantizar el adecuado control de estas características del desinfectante usado por el reprocesador de endoscopios , para una adecuada desinfección del mismo, en particular respecto a su calidad desinfectante , con relación a la cantidad de desinfectante este no se ve disminuido debido a que se recicla de forma constante no disminuyendo su volumen en forma significativa”.
Como se aprecia, el Servicio de Gastroenterología de la Entidad ha sido enfático en sostener que siendo el proceso de desinfección de alto nivel, un proceso por medio del cual se eliminan todos los microorganismos, se utilizan sobre aquellos materiales en contacto con mucosas integras, ya sean estériles o con microorganismos, de manera que cada desinfectante posee una concentración específica y potencia desinfectante, la cual se verifica en cada proceso de reprocesamiento y duración de días de vida útil específicos , concluyendo que la finalidad del requerimiento solicitado en el acápite B17 es la de garantizar justamente el adecuado control de estas características del desinfectante , priorizando ante todo su calidad desinfectante .
Sobre este aspecto, contrariamente a lo señalado por la Impugnante, en el sentido que la especificación B17 permite medir únicamente la cantidad y no así la calidad del desinfectante, se ha podido verificar que no obstante la Entidad ha previsto la posibilidad de realizar pruebas con tiras reactivas a cargo del usuario o personal encargado- conforme se desprende de la especificación B15-, ello no es contradice ni mucho menos resulta incompatible con la finalidad perseguida por dicho organismo convocante al solicitar determinado mecanismo de control de la vida útil del desinfectante proveniente del mismo equipo ofertado, que no implique una labor adicional para dicho efecto de parte del usuario, la cual como se ha tenido ocasión de esbozar en los numerales precedentes, busca preservar la calidad y potencia desinfectante durante el proceso de desinfección a realizarse, ejercicio que no necesariamente tendrá resultados satisfactorios si se remite únicamente a la verificación de un nivel mínimo de desinfectante en términos cuantitativos, en tanto lo buscado es la determinación de la vida útil del desinfectante.
10. Hechas las precisiones que anteceden, y habiéndose determinado que en efecto la propuesta de la Impugnante no ha cumplido con acreditar la especificación técnica B17, corresponde confirmar la descalificación de su propuesta técnica, siendo irrelevante pronunciarse respecto de los demás cuestionamientos formulados por aquélla en lo que atañe a su primera pretensión consistente en la solicitud de que su propuesta sea reincorporada, por lo queenaplicación de lo dispuesto por el numeral 1) del artículo 119 del Reglamento [5] , este Colegiado considera que corresponde declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por la Impugnante en dicho extremo.
Evaluar si corresponde revocar el otorgamiento de la buena pro a favor de la Adjudicataria, debido al incumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos exigidos en las Bases del proceso, y disponer la descalificación de su propuesta.
11. Al haberse constatado que la Impugnante no ha revertido la descalificación de su propuesta técnica, no corresponde emitir pronunciamiento respecto de los cuestionamientos formulados en torno al otorgamiento de la buena pro del presente proceso de selección recaída en la empresa A. JAIME ROJAS REPRESENTACIONES GRLES S.A.; y en consecuencia, corresponde remitirse a lo dispuesto en el numeral 7) del artículo 111 del Reglamento, según el cual el recurso de apelación será declarado improcedente cuando el Impugnante carezca de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto del cuestionamiento, supuesto que se ha configurado en el presente caso.
Así, tal como se ha determinado en reiterada jurisprudencia emitida por este Tribunal, la descalificación de la propuesta implica para éste la pérdida de su calidad de postor, lo que quiere decir que ya no es parte del proceso de selección en tanto ya no participa en él, sin perjuicio del derecho que le asiste de contradecir dicha decisión en la vía administrativa; de manera que su permanencia en el proceso de selección dependerá de la resolución de tal asunto. Portal motivo, la procedencia de las pretensiones dirigidas contra los demás postores participantes estará condicionada a su reincorporación al proceso de selección.
Endicho sentido,cabe precisar que tanto la Entidad como los postores están obligados a cumplir con lo dispuesto en las Bases, teniendo la Entidad el deber de calificar las propuestas según las especificaciones técnicas y los criterios de evaluación detallados en ellas, debiendo considerarse que los requerimientos técnicos mínimos, tienen la función de asegurarle que el postor cumpla con las características mínimas para ejecutar adecuadamente el bien objeto de la contratación.
12. En virtud del análisis efectuado y en aplicación de lo dispuesto por el numeral 1) y el numeral 5) del artículo 119º del Reglamento, corresponde declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por laImpugnante contra la descalificación de su propuesta técnica y declarar improcedente el recurso contra el otorgamiento de la buena prode la Adjudicación Directa Pública Nº 015-2012-INEN (Primera Convocatoria).
13. Por último, con relación a lo señalado por la Impugnante sobre la supuesta existencia de indicios de falta de transparencia durante desarrollo del presente proceso de selección, corresponde poner la presente Resolución en conocimiento del Órgano de Control Institucional de dicho organismo convocante, a fin que disponga las acciones que estime pertinentes.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente Renato Adrián Delgado Flores y la intervención de las Vocales María del Guadalupe Rojas Villavicencio de Guerra y María Hilda Becerra Farfán, atendiendo a la dispuesto en la Resolución Nº 345-2012-OSCE/PRE, expedida el 30 de octubre de 2012 y publicada el 8 de noviembre de 2012; y, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, y los artículos 18 y 19 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Resolución Ministerial Nº 789-2011-EF/10, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
LA SALA RESUELVE:
1. Declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por la empresa EL TUMI PERÚ S.R.L. contra la descalificación de su propuesta técnica e improcedente contra el otorgamiento de la buena pro en el marcode la Adjudicación Directa Pública Nº 015-2012-INEN (Primera Convocatoria), por los fundamentos expuestos.
2. Ejecutar la garantía presentada por la Impugnante para la interposición de su recurso de apelación.
3. Poner la presente Resolución en conocimiento del Órgano de Control Institucional de la Entidad, a fin que disponga las medidas que correspondan, en concordancia con lo indicado en el numeral 13 de la presente Fundamentación.
4. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de emitida la presente resolución; debiendo autorizar por escrito a la persona que realizará dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central de OSCE para su custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General de la Nación, bajo responsabilidad.
5. Dar por agotada la vía administrativa.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
PRESIDENTE
VOCAL VOCAL
ss.
Rojas Villavicencio de Guerra
Becerra Farfán
Delgado Flores.
"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando Nº 687-2012/TCE, del 3.10.12"
[1] Dicho decreto fue debidamente notificado a la Entidad el 9 de enero de 2013, a través de la Cédula de Notificación Nº 687/2013.TC
[2] En base a lo planteado por la Impugnante en su escrito de apelación presentado el 3 de enero de 2012, y por la Adjudicataria en su escrito presentado el 28 de enero de 2013.
[3] El Comité Especial debe determinar al elaborar las Bases si solo bastará la presentación de una declaración jurada para acreditar el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos o, de lo contrario, si será necesario que lo declarado se encuentre respaldado con la presentación de algún otro documento, en cuyo caso, deberá precisar dicha información en el listado de documentación de presentación obligatoria del numeral 2.5.1 de la sección específica de las Bases.
[4] Especificación que quedo redactada de tal forma con motivo de la respuesta a la consulta Nº 14 formulada por el postor EL TUMI PERÚ S.R.L.
[5] Artículo 119.- Alcances de la resolución
Al ejercer su potestad resolutiva, el Tribunal deberá resolver de una de las siguientes formas:
1. En caso el Tribunal considere que el acto impugnado se ajusta a Ley, al presente Reglamento, a las Bases del proceso de selección y demás normas conexas o complementarias, declarará infundado el recurso de apelación y confirmará el acto objeto del mismo.
(…)