Lima, 25 de Febrero de 2013
Visto en sesión de fecha 25 de febrero del 2013 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N° 1864/2012.TC, sobre recurso de apelación interpuesto por la empresa MULTIMEDICAL SUPPLIES S.A.C. contra el otorgamiento de la buena pro del Ítem Nº 31 de la Licitación Pública Nº 2-2012/ESSALUD/GCL (1299L0021)- Primera Convocatoria, convocado por el Seguro Social de Salud-ESSALUD, oído los informes orales, y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES
1. El 20 de abril del 2012 el Seguro Social de Salud-ESSALUD, en lo sucesivo la Entidad, convocó la Licitación Pública Nº 2-2012/ESSALUD/GCL (1299L0021)- Primera Convocatoria, por relación de ítems, para la “ contratación del suministro de material médico para las redes asistenciales a nivel nacional para un período de 12 meses ”, por un valor referencial total de S/. 40, 190,897.30 (Cuarenta millones ciento noventa mil ochocientos noventa y siete con 30/100 Nuevos Soles).
El 28 de setiembre del 2012 tuvo lugar la presentación de propuestas, el 03 de octubre del mismo año la calificación y evaluación de las propuestas, y el 22 de noviembre del mismo año el otorgamiento de la buena pro del Ítem Nº 31 a la empresa TECNOLOGÍA Y MATERIALES SRL , en lo sucesivo el Adjudicatario, , según el siguiente detalle:
2. Mediante escrito s/n, recibido el 04 de diciembre del 2012, subsanado el 06 del mismo mes y año, la empresa MULTIMEDICAL SUPPLIES S.A.C., en adelante el Impugnante, interpone recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro del Ítem Nº 31: “ Electrodo con gel conductor con botón central adulto ”, sustentándose en los siguientes argumentos:
La Norma Internacional ASTM 3574 G TEST no es aplicable al producto ofertado por el Adjudicatario, pues esta se aplica a espuma de poliuretano.
i. En la ficha técnica del producto (Anexo Nº 08. Folios 1531), el Adjudicatario indicó Norma Internacional ASTM 3574 G TEST, para comprobar las especificaciones técnicas del producto ofertado; no obstante ello, esta norma internacional no es aplicable.
En efecto, la mencionada norma internacional indica que los métodos de evaluación son de aplicación a las denominadas espumas de uretano, es decir, al material “poliuretano” en forma de espuma, por lo que sólo es de aplicación a las denominadas espumas de poliuretano, y no a la espuma de polietileno; sin embargo, en la propuesta técnica del Adjudicatario queda absolutamente claro que el producto ofertado no es una espuma de poliuretano, sino que es una espuma de polietileno.
De esta forma, el Adjudicatario ha señalado una norma internacional que no es aplicable ni congruente con el producto ofertado; por tanto, no ha cumplido con los Requerimientos Técnicos Mínimos solicitados en las bases integradas, por lo que corresponde su descalificación.
La Norma Internacional ASTM 3574 G TEST no es aplicable al producto ofertado por el Adjudicatario; pues esta se aplica a espumas de mayor tamaño y grosor.
ii. Según la mencionada norma internacional, para realizar las pruebas establecidas, el producto a evaluar debe tener un área mínima de 51 x 51 mm; sin embargo, el producto ofertado por el Adjudicatario tiene un diámetro de 35 a 45 mm, siendo imposible realizar la referida prueba.
iii. Adicionalmente a ello, se pude ver que la mencionada norma internacional se exige como muestra de 50 mm (largo) x 50 mm (ancho) x 25 mm (espesor), característica que tampoco cumple el producto ofertado por el Adjudicatario, ya que el espesor de los electrodos de polietileno es aproximadamente 1.0 mm; por lo tanto, se confirma que dicha norma internacional no es aplicable al producto ofertado, sino que está pensada para otro tipo de productos.
De esta forma, el Adjudicatario ha señalado una norma internacional que no es aplicable ni congruente con el producto ofertado, según lo establecido en las bases integradas; por lo tanto, no se ha cumplido con los Requisitos Técnicos Mínimos, correspondiendo descalificar al Adjudicatario.
El Adjudicatario ha presentado de manera incompleta la Norma Internacional ASTM 3574 G TEST.
iv. En su ficha técnica, el Adjudicatario indicó la Norma Internacional ASTM 3574 G TEST, por medio de la cual supuestamente comprobarían las especificaciones técnicas del producto ofertado.
No obstante ello, el Adjudicatario no ha adjuntado dicha Norma Internacional de forma completa, presentando sólo la “Prueba G” que constituye sólo una parte de dicha Norma Internacional, omitiendo información imprescindible para evaluar la congruencia de la Metodología y para llevar a cabo las evaluaciones, tales como el “Alcance o Aplicación”, “Documento de Referencia”, “Terminología”, “Resumen de Métodos de Ensayo”, “Significado y Uso”, “Condiciones Generales de Ensayos, “Muestreo”, etc.
Por lo tanto, habiéndose comprobado que el Adjudicatario no han cumplido con los Requerimientos Técnicos Mínimos, solicitados en las bases, al no haber adjuntado de manera completa la Norma Internacional indicada en su ficha técnica, corresponde que el Tribunal descalifique al Adjudicatario.
La Norma Internacional ASTM D3574-EDICIÓN 2008, no corresponde a la edición vigente a la fecha de fabricación del producto.
v. En su ficha técnica (folio 1531) el Adjudicatario indicó la Norma Internacional ASTM 3574 G TEST, por medio de la cual supuestamente comprobaría las especificaciones técnicas del producto ofertado.
No obstante ello, a folios 1538 al 1540, el Adjudicatario ha indicado la Norma Internacional ASTM D 3574-08, estos últimos dígitos (08) significan que se trata de la Edición del año 2008; por tanto, la Norma Internacional ASTM D 3574 corresponde a la Edición 2008.
vi. Por otro lado, a folios 1685 de su propuesta técnica, el Adjudicatario adjunta el Certificado de Análisis donde se puede observar que su producto ofertado ha sido fabricado en el mes de setiembre del 2012.
Así, a la fecha de fabricación de dicho producto se encontraba vigente la Norma Internacional AST, D 3574-Edición 2011, vigente hasta la actualidad, y que reemplazó a la edición anterior, esto es, ASTM D 3574- Edición 2008.
Por ello, podemos observar que, a la fecha de fabricación del producto ofertado (setiembre del 2012), la Norma Internacional declarada por el Adjudicatario (ASTM D 3574-Edición 2008) no se encontraba vigente, transgrediéndose lo exigido en las bases integradas.
La Norma Internacional ANSI AAMI EC 12.2000, NUMERAL 5.2.2 no permite acreditar la especificación técnica: “con gel electroconductor semisólido en cantidades suficientes para la buena toma del registro”.
vii. En su ficha técnica (folio 1531), el Adjudicatario tan sólo indicó el numeral 5.2.2 de la Norma Internacional ANSI/AAMI EC 12:2000, por medio de la cual supuestamente comprobaría las especificaciones técnicas del producto ofertado en el proceso de selección en referencia.
Sin embargo, revisado el referido Numeral 5.2.2 de la Norma Internacional ANSI/AAMI EC 12:2000, tan sólo contiene una prueba de rendimiento eléctrico que corresponde a la “Impedancia A”, la misma que es sólo una de las cinco pruebas que ordena la Norma Internacional ANSI/AAMI EC 12: 2000 para comprobar el rendimiento eléctrico de los electrodos, también denominado “electro conducción”, que permitirá una buena toma de registros.
viii. En efecto, hay cuatro pruebas que debe realizarse para comprobar si un electrodo cuenta con gel electro conductor que permite la buena toma del registro, tales como: “Tensión de Offset DC”, “Inestabilidad Offset Combinada y Ruido Interno”, “Recuperación de la Carga de Desfribilación” y “Tolerancia de la Corriente de Polarización”, que son exigidas por la propia Norma Internacional ANSI/AAMI EC 12: 2000.
ix. De esta forma, el Adjudicatario ha indicado y adjuntado el numeral 5.2.2 de la Norma Internacional ANSI/AAMI EC 12:2000, pretendiendo que la Entidad sólo evalúe el producto en base a una prueba (Impedancia A), sin realizar las cuatro restantes que la mencionada norma internacional exige.
Por tanto, habiéndose comprobado que el Adjudicatario no ha cumplido con los Requerimientos Técnicos Mínimos solicitados en las bases integradas, al haber presentado una norma internacional incompleta que no permite comprobar la referida especificación técnica, corresponde que el Tribunal descalifique al Adjudicatario.
La Norma Internacional ANSI AAMI EC 12.2000, NUMERAL 5.2.2 no permite acreditar la especificación técnica: “con adhesivo resistente (impermeable) al agua”.
x. En su ficha técnica (folio 15319) el Adjudicatario indicó el numeral 5.2.2 de la Norma Internacional ANSI/AAMI EC 12:2000, por medio de la cual supuestamente comprobaría la especificación técnica del producto ofertado.
Sin embargo, se puede observar que dicho documento adjuntado establece una prueba de rendimiento eléctrico que no tiene absolutamente ninguna relación con la especificación técnica “con adhesivo resistente (impermeable) al agua”; pues resulta imposible que a través de las pruebas de rendimiento eléctricos se pueda comprobar la resistencia al agua del adhesivo aplicado al electrodo.
xi. De esta forma el Adjudicatario ha indicado y adjuntado un numeral de una norma internacional que no permite comprobar la especificación técnica “con adhesivo resistente (impermeable) al agua”, según lo establecían de forma obligatoria las bases integradas.
Por tanto, habiéndose comprobado que el Adjudicatario no ha cumplido los Requerimientos Técnicos Mínimos solicitados en las bases integradas, al haber presentado una norma internacional que no permite comprobar dicha especificación técnica, corresponde que el Tribunal descalifique al Adjudicatario.
3. Por decreto de fecha 10 de diciembre del 2012 se admitió a trámite el recurso de apelación respecto al Ítem Nº 31 de la Licitación Pública Nº 02-2012/ESSALUD/GCL-Primera Convocatoria; en consecuencia, se suspendió el referido proceso de selección en el extremo del ítem impugnado.
Asimismo, se corrió traslado a la Entidad para que cumpla con remitir los antecedentes administrativos completos, ordenados cronológicamente, foliados y con su respectivo índice, dentro del plazo de tres (3) días hábiles, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos.
4. Por escrito Nº 01, ingresado el 20 de diciembre del 2012, subsanado por escrito Nº 02, recibido el 27 de diciembre del 2012, la Entidad cumple con remitir a este Tribunal el Informe Técnico Nº 265-ORM-GCPS-ESSALUD-2012 e Informe Legal Nº 476-OCAJ-ESSALUD-2012, entre otros documentos.
5. Por decreto de fecha 03 de enero del 2013 se remitió el presente expediente a la Primera Sala del Tribunal para que evalúe la información que obra en el expediente y, de ser el caso, lo declare listo para resolver dentro del término de cinco (5) días hábiles.
6. Por escrito Nº 01, ingresado el 26 de diciembre del 2012, subsanado por escrito Nº 02, recibido el 28 del mismo mes y año, el Adjudicatario se apersona al presente procedimiento y presenta su absolución al recurso de apelación interpuesto, indicando lo siguiente:
Respecto a que la Norma Internacional ASTM 3574 G TEST no es aplicable al producto ofertado por el Adjudicatario, pues esta se aplica a espuma de poliuretano.
i. La premisa de partida del Impugnante es errada, toda vez que la Norma Internacional ASTM 3574 G TEST no es una norma de materiales sino una norma destinada a medir la porosidad, la microporosidad y la impermeabilidad.
Para ello, como medio probatorio, se adjunta la consulta técnica realizada al Laboratorio de Análisis Físico de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Informe Técnico Nº 093/07/2009, sobre las definiciones técnicas de las pruebas con relación a electrodos para monitoreo cardiaco.
ii. En dicho análisis realizado por la referida universidad, se aplica la técnica ASTM D 3574 Test G, para el FOAM PE y FOAM PU [1] , en los ensayos de porosidad y microporosidad, y en las observaciones de análisis se detalla: “una espuma de poliuretano (PU), una espuma de polietileno (PE) es microporosa. Se fabrican espumas de los materiales puros o mesclando ambos tipos o con otro tipo de polímero”.
iii. Igualmente, el mérito del ensayo técnico realizado en el Laboratorio de Análisis Físico de la mencionada universidad, Informe Técnico Nº 093/07/2009, sobre determinación de microporosidad, se advierte que dicho ensayo fue realizado bajo el método ASTM D 3574 Test G, en almohadillas de PE FOAM con el resultado de microporoso. Por todo ello, la aseveración del Impugnante no posee ningún rigor ni asidero lógico, legal y técnico.
Respecto a que la Norma Internacional ASTM 3574 G TEST no es aplicable al producto ofertado por el Adjudicatario, pues esta se aplica a espumas de mayor tamaño y grosor.
iv. En este punto, el argumento del Impugnante es errada, y como prueba de ello se tiene que el producto ofertado fue analizado bajo dicha Norma Internacional por el Laboratorio de Análisis Físico de la Pontificia Universidad Católica del Perú; para acreditar ello, adjunta los Informes Técnicos Nº 110/08/2009 y Nº 093/07/2009.
Respecto a que el Adjudicatario ha presentado de manera incompleta la Norma Internacional ASTM 3574 G TEST.
v. Lo referido por el Impugnante es errada, toda vez que la Norma Internacional ASTM D 3574 Test G sirve para acreditar la microporosidad del producto, ya que sólo en dicha sección se destina a los métodos de la porosidad, la microporosidad y la impermeabilidad. Razón por el cual, de conformidad con las bases integradas, se adjuntó la sección pertinente al ensayo de microporosidad. Por ello, la aseveración del Impugnante no posee ningún rigor ni asidero lógico, legal ni técnico.
Respecto a que la Norma Internacional ASTM D3574-EDICIÓN 2008, no corresponde a la edición vigente a la fecha de fabricación del producto.
vi. En este extremo, se indica que no existen cambios en los análisis, equipos ni metodología entre la versión 2008 y 2011 de la ASTM D 3574. Por ello, la aseveración del Impugnante no posee ningún rigor ni asidero lógico, legal ni técnico; por ello, corresponde que sea declarado infundado el recurso de apelación interpuesto, toda vez que, se cumplió con todos los requisitos y requerimientos mínimos establecidos en las bases integradas del proceso.
Sobre la descalificación de la propuesta técnica del Impugnante.
Se solicita la descalificación de la propuesta técnica presentada por el Impugnante por los siguientes motivos:
vii. En el protocolo de análisis (folios 2831 al 2833) de la propuesta del Impugnante no existe ninguna mención al ensayo de microporosidad, existiendo incongruencia con el método de Gurley, declarado en el Anexo 8, en este punto se alega como norma técnica propia del fabricante el método de porosidad de Densímetro de Gurley, el cual es incongruencia por cuando dicho método de análisis sólo permite medir la porosidad y no la microporosidad.
El método de Gurley sólo permite medir la porosidad y permeabilidad al aire en materiales, mas no permite medir la microporosidad; para ello, adjunta como medios probatorios el merito de la consulta técnica realizada al Laboratorio de Análisis de la Pontificia Universidad Católica del Perú; esto es, los Informes Técnicos Nº 093/07/2009 y Nº 110ª/08/2009.
viii. En el protocolo de análisis (folios 2831 al 2833) de la propuesta del Impugnante no existe ninguna mención a la aplicación de las normas ASTM B 479-06, ASTM E 345-93, ASTM B 926-09, existiendo incongruencia entre lo declarado por el Adjudicatario en el Anexo 8 y lo declarado por el fabricante en el referido protocolo de análisis.
En efecto, el protocolo de análisis es el documento técnico emitido por el fabricante donde se declara los límites de aceptación y las pruebas realizadas por el mismo, a fin de liberar el producto al mercado.
ix. Existe incongruencia entre el documento que sustenta la certificación de buenas prácticas de manufactura, CE Technical Documentation Review Report, ubicado a folios 2817 al 2820 de la propuesta técnica del Impugnante, pues se advierte que los tipos y modelos materia de la certificación difieren del modelo declarado en el Anexo 8, y del obrante en el Registro Sanitario, ubicado a folio 2809, de la propuesta técnica del Impugnante.
x. En el protocolo de análisis (folios 2831 al 2833) el ensayo biológico de límite microbiano se encuentra errado y fuera de los alcances de la farmacopea de referencia, al signar para los mesófilos aeróbios menor a 1,000 cfu/g, cuando corresponde menor de 100 cfu/g, conforme a la farmacopea de referencia USP 35 para dicho ensayo.
Por tanto, dicha propuesta debe ser descalificada al no reunir los requisitos mínimos de acreditación del certificado de Buenas Prácticas de Manufactura.
7. Por decreto de fecha 03 de enero del 2013, se tuvo por apersonado al presente procedimiento al Adjudicatario, en calidad de tercero administrado.
8. Mediante escrito s/n, ingresado el 09 de enero del 2013, el Impugnante renueva la garantía otorgada en respaldo del presente recurso de apelación.
9. Por decreto de fecha 10 de enero del 2013, se señaló fecha y hora para la Audiencia Pública, a fin que las partes realicen sus respectivos informes técnico y/o legales correspondientes.
10. El 25 de enero del 2013 se realizó la Audiencia Pública con la presencia de los representantes del Impugnante, el Adjudicatario y la Entidad.
11. A fin de que la Primera Sala del Tribunal cuente con mayores elementos de juicio al momento de resolver el presente procedimiento administrativo sancionador, mediante decreto del 28 de enero del 2013, se requirió información adicional a la Entidad y a DGEMID:
AL SEGURO SOCIAL DE SALUD- ESSALUD
i. Sírvase remitir a este Tribunal, un Informe Técnico Complementario, debidamente sustentado y suscrito por el área usuaria, respecto a si el método de Gurley es un método adecuado para medir la porosidad y/o microporosidad y permeabilidad del aire en materiales.
Asimismo, si la Norma Internacional ASTM 3574 G TEST es aplicable al producto ofertado por Tecnologías y Materiales S.R.L., en cuanto a espuma de poliuretano y/o espuma de polietileno y a dimensiones de 35 a 45 mm.
A LA DIRECCIÓN GENERAL DE MEDICAMENTOS, INSUMOS Y DROGAS- DIGEMID.
i. Sírvase informar a este Tribunal si los tipos y/o modelos del instrumental y material médico extranjero: ECG DISPOSABLE ELECTRODES MODELOS 301 y 302, sobre de alupol sellado por 50 y 100 piezas; caja con 20 sobres de 50 piezas cada uno; caja con 25 sobre de 50 piezas cada uno; caja con 10 sobres de 100 piezas cada uno; inscripto con Registro Sanitario Nº E-19972-IMM, mediante Resolución Directoral Nº 14851-SS/DIGEMID/DAS/ERDICOSAN de fecha 23 de octubre del 2008, difiere o es incongruente con los tipos y/o modelos declarados en el Informe de Revisión de Documentación Técnica CE, que en copia se adjunta.
ii. También, sírvase informar si el Protocolo de Análisis que en copia se adjunta, cumple o no con la farmacopea ahí declarada, respecto a los aeróbios mesófilos menor a 1,000 cfu/g.
iii. Asimismo, respecto al producto cuya Ficha Técnica se adjunta, con Registro Sanitario Nº DM0351E, aprobado por Resolución Directoral Nº 7808-SS/DIGEMID/DAS/ERDICOSAN de fecha 18 de julio del 2012, sírvase informar lo siguiente:
· Si la Norma Internacional ASTM 3574 G TEST le es aplicable, en cuanto a espuma de poliuretano y/o espuma de polietileno y a dimensiones de 35 a 45 mm.
· Si la Norma Internacional ANSI AAMI EC 12.2000, Numeral 5.2.2 le es aplicable, en cuanto a la especificación técnica de: “con gel electroconductor semisólido en cantidades suficientes para la buena toma del registro” y “con adhesivo resistente (impermeable) al agua.
Para tal efecto, se otorgó el plazo de cinco (05) días bajo responsabilidad de resolver con la documentación obrante en autos.
12. Por escrito Nº 03, recibido el 04 de febrero del 2013, el Adjudicatario amplía sus argumentos de defensa.
13. Por decreto de fecha 05 de febrero del 2013, se dejó a consideración de la Sala lo expuesto por el Adjudicatario en su escrito Nº 03, señalado en el numeral precedente.
14. Por escrito Nº 04, ingresado el 04 de febrero del 2013, la Entidad remitió a este Tribunal el Informe Nº 44-ORM-GCPS-ESSALUD-2013 del 31 de enero del 2013.
15. A través del escrito s/n, recibido el 06 de febrero del 2013, el Impugnante complementa sus argumentos de defensa.
16. Por decreto de fecha 08 de febrero del 2013, se dejó a consideración de la Sala lo expuesto por el Impugnante en su escrito s/n del 06 de febrero del 2013, señalado en el numeral precedente.
17. Por decreto de fecha 06 de febrero del 2013, se reiteró a DIGEMID a que cumpla con remitir la información adicional solicitada por decreto del 28.01.2013.
18. Por decreto de fecha 14 de febrero del 2013, se reiteró nuevamente a DIGEMID para que cumpla con remitir la información solicitada por decreto del 28.01.2013.
19. Por escrito s/n, recibido el 14 de febrero del 2013, el Impugnante renovó la carta fianza presentada como garantía por la interposición del presente recurso de apelación.
20. Mediante decreto del 18 de febrero del 2013, se declaró el expediente listo para resolver.
21. Por escrito s/n, ingresado el 18 de febrero del 2013, el Impugnante realiza precisiones al informe remitido por DIGEMID.
22. Por decreto del 19 de febrero del 2013, se dejó a consideración de la Sala lo expuesto por el Impugnante en su escrito indicado en el numeral precedente.
EVALUACIÓN DE LA PROCEDENCIA:
23. Previamente al análisis del asunto de fondo, y considerando que el proceso de selección materia de análisis fue convocado bajo el ámbito de aplicación del Decreto Legislativo Nº 1017, Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley, así como de su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, en adelante el Reglamento, es menester verificar si el recurso de apelación fue interpuesto cumpliendo los requisitos de procedencia como la competencia y el plazo para interponerlo.
24. En principio, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley, el cual establece que los recursos impugnativos se encuentran orientados a resolver las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un proceso de selección, desde la convocatoria hasta antes de la celebración del contrato, precisándose que tales discrepancias solo pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación.
Ø Competencia para resolver el recurso de apelación
25. Sobre el particular, cabe anotar que el artículo 104 del Reglamento señala que mediante el recurso de apelación se impugnan los actos dictados durante el desarrollo del proceso de selección, desde la convocatoria hasta aquellos emitidos antes de la celebración del contrato. En aquellos procesos de selección cuyo valor referencial no supere las seiscientas Unidades Impositivas Tributarias (600 UIT), el recurso de apelación se presenta ante la Entidad que convocó el proceso de selección que se impugna, y deber ser conocido y resuelto por el Titular de la Entidad. En caso que el valor referencial del proceso de selección sea igual o superior a seiscientas Unidades Impositivas Tributarias (600 UIT), el recurso de apelación debe presentarse ante el Tribunal y debe ser resuelto por este órgano colegiado. En los procesos de selección según relación de ítems, el valor referencial total del proceso determina ante quién se presenta el recurso de apelación. Asimismo, cabe indicar que con independencia del valor referencial del proceso de selección, los actos emitidos por el Titular de la Entidad que declaren la nulidad de oficio o cancelen el proceso, podrán impugnarse ante el Tribunal.
26. Atendiendo a lo señalado, dado que en el presente caso el valor referencial total del proceso es de S/. 40, 190,897.30 (Cuarenta millones ciento noventa mil ochocientos noventa y siete con 30/100 Nuevos Soles), monto que supera las 600 UIT, este Tribunal resulta competente para avocarse al conocimiento de la causa.
Ø Plazo para interponer recurso de apelación
27. Por su parte, el artículo 107 del Reglamento establece que, la apelación contra el otorgamiento de la Buena Pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse otorgado la Buena Pro.
Deconformidad con el artículo 75 del Reglamento, el otorgamiento de la Buena Pro en acto público se presume notificado a todos los postores en la misma fecha, oportunidad en la que se entrega a los postores copia del acta de otorgamiento de la Buena Pro y el cuadro comparativo, detallando los resultados en cada factor de evaluación. Dicha presunción no admite prueba en contrario. Esta información debe publicarse en el mismo día en el SEACE.
28. En el marco de lo indicado anteriormente, en el presente caso, el Impugnante ha cuestionado el puntaje otorgado al Adjudicatario y la Buena Pro de la Licitación Pública Nº 2-2012/ESSALUD/GCL (1299L00021), ítem Nº 31 , mediante la interposición de su recurso de apelación ante este Tribunal, escrito que fue ingresado el día 04 de diciembre del 2012 , subsanado el 06 de diciembre del 2012. En ese sentido, considerando que el otorgamiento de la Buena Pro se realizó el 22 de noviembre del 2012 , y fue comunicado a través del SEACE el 23 de noviembre del 2012 , se colige que el plazo de ocho (8) días hábiles como máximo para interponer el referido acto administrativo vencía el 04 de diciembre del 2012 , fecha dentro de la cual fue efectivamente presentado el presente recurso de apelación; por lo tanto, se concluye que éste ha sido interpuesto dentro del plazo legal.
Ø Conexión lógica entre los hechos y el petitorio
29. En este punto, el numeral 4) del artículo 109 del Reglamento dispone como requisito de admisibilidad que el petitorio del recurso de apelación, comprenda la determinación clara y concreta de lo que se solicita, constituyendo causal de improcedencia, si no existe conexión lógica entre los hechos expuesto en el recurso y el petitorio del mismo, de conformidad con el numeral 9) del artículo 111 del Reglamento.
En el caso concreto, tal como se aprecia de la lectura del petitorio del recurso de apelación interpuesto, ésta contiene la acumulación objetiva de dos pretensiones, esto es: a) que se disminuya el puntaje otorgado y se descalifique la propuesta técnica de la empresa Tecnología y Materiales S.R.L. y b) que se disminuya el puntaje otorgado o se descalifique la propuesta técnica de la empresa Tecnología y Materiales S.R.L.
30. No obstante ello, como se podrá observar a lo largo del contenido del recurso de apelación, esta no se sustenta en términos de disminución del puntaje otorgado a la propuesta técnica de la empresa Tecnología y Materiales S.R.L., sino sólo en su descalificación, por incumplimiento de requisitos técnicos mínimos; por lo que podemos advertir una falta de conexión lógica entre los hechos expuestos y el petitorio, respecto a que se disminuya el puntaje otorgado; por ello, a juicio de este Colegiado, corresponde se declare IMPROCEDENTE este extremo del petitorio (disminución del puntaje otorgado), de conformidad con el numeral 9) del artículo 111 del Reglamento.
PUNTOS CONTROVERTIDOS:
31. Es materia del presente procedimiento el recurso de apelación interpuesto por Multimedical Supplies S.A.C. contra el otorgamiento de la buena pro del ítem Nº 31 de la Licitación Pública Nº 2-2012/ESSALUD/GCL (1299L00021)- Primera Convocatoria, para la “ contratación del suministro de material médico para las redes asistenciales a nivel nacional para un período de 12 meses ”.
En ese contexto, habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado, corresponde efectuar el análisis de fondo del mismo, para lo cual cabe fijar los puntos controvertidos del presente recurso; debiendo tenerse en consideración lo establecido en el Acuerdo de Sala Plena Nº 002-2012 de fecha 5 de junio de 2012, respecto a los alcances de los artículos 114 y 118 del Reglamento, según el cual: “ (…) sólo serán materia de la decisión los puntos controvertidos que se sustenten en los hechos contenidos en el recurso de apelación presentado por el impugnante y en la absolución del traslado del referido recurso que presenten los demás postores intervinientes en el procedimiento de impugnación ”.
Así, de la lectura del recurso de apelación interpuesto y de la absolución del traslado de la empresa Tecnología y Materiales S.R.L. fluye que los asuntos materia de controversia, que deberán ser objeto de pronunciamiento por este Tribunal son:
· Determinar si corresponde descalificar la propuesta técnica de la empresa Tecnología y Materiales S.R.L., y como consecuencia de ello, si corresponde revocar el otorgamiento de la buena pro del ítem Nº 31.
· Determinar si corresponde descalificar la propuesta técnica de la empresa Multimedical Supplies S.A.C. respecto del ítem Nº 31.
· Determinar si corresponde otorgar la buena pro del ítem Nº 31 a la empresa Multimedical Supplies S.A.C.
Una vez señalados los puntos controvertidos, corresponde analizar cada uno de ellos en base a los argumentos de hecho y de derecho que han sido propuestos por las partes.
FUNDAMENTACIÓN
32. Como marco referencial, es preciso tener en cuenta que, en reiterada jurisprudencia emitida por este Tribunal, se ha establecido que las Bases constituyen las reglas del proceso de selección y es en función de ellas que debe efectuarse la calificación y evaluación de las propuestas, conforme a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley, la cual señala que lo establecido en las Bases, en la citada Ley y en el Reglamento, obliga por igual a todos los postores y a la Entidad convocante.
Asimismo, el artículo 61 del Reglamento establece que, para que una propuesta sea admitida, deberá incluir, cumplir y, en su caso, acreditar la documentación de presentación obligatoria que se establezca en las Bases Administrativas y los requerimientos técnicos mínimos que constituyen las características técnicas, normas reglamentarias y cualquier otro requisito establecido como tal en las Bases y en las disposiciones legales que regulan el objeto materia de la contratación.
Adicionalmente, el artículo 70 del Reglamento señala que, para la admisión de las propuestas técnicas, el Comité Especial verificará que las ofertas cumplan con los requisitos establecidos en las Bases y que, sólo una vez admitidas, el Comité Especial aplicará los factores de evaluación previstos en éstas y asignará los puntajes correspondientes, conforme a los criterios establecidos para cada factor y a la documentación sustentadora presentada por el postor.
Finalmente, el artículo 66 del Reglamento [2] señala que el Comité Especial comprobará que los documentos presentados por cada postor, sean los solicitados por las Bases, la Ley y el Reglamento.
33. De las disposiciones glosadas, se desprende que para la calificación y evaluación de las propuestas, deben considerarse dos aspectos claramente diferenciados : por un lado, los requerimientos técnicos mínimos , cuya función es la de asegurar a la Entidad que la propuesta del postor cumple con las características mínimas de idoneidad para proveer o ejecutar adecuadamente el bien o servicio objeto de la contratación, habilitando con ello a las propuestas que ingresarán en competencia y que serán evaluadas posteriormente; y, por el otro, los factores de evaluación , que contienen los elementos a partir de los cuales se asignará puntaje con la finalidad de seleccionar la mejor oferta.
34. De acuerdo con lo señalado, tanto la Entidad como los postores se encuentran obligados a cumplir con lo establecido en las Bases, es así que la Entidad tiene el deber de calificar y evaluar las propuestas conforme a las especificaciones técnicas y los criterios objetivos de evaluación detallados en las Bases, los que deben ser congruentes con el objeto de la convocatoria y sujetarse a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO
35. En este punto es necesario determinar si corresponde descalificar la propuesta presentada por la empresa Tecnología y Materiales S.R.L.y, de ser el caso, determinar si corresponde revocar el otorgamiento de la buena pro respecto del Ítem Nº 31 del proceso de selección en referencia, otorgada a favor de aludida empresa.
Cabe precisar que el análisis de la propuesta técnica de la empresa Tecnología y Materiales S.R.L. se desarrollará, de acuerdo a los hechos, temas o argumentos planteados por el Impugnante, de manera oportuna en su recurso de apelación, de conformidad con el principio de preclusión procesal.
Cuestionamientos a la propuesta técnica de la empresa Tecnología y Materiales S.R.L.
36. En este punto, en el recurso de apelación y su subsanación, la empresa Multimedical Supplies S.A.C. plantea los siguientes temas controvertidos:
Ø La Norma Internacional ASTM 3574 G TEST no es aplicable a Espuma de Polietileno ni a espumas de mayor tamaño y grosor. Asimismo, se adjuntó esta norma internacional de manera incompleta; incluso esta norma internacional no corresponde a la edición vigente a la fecha de fabricación del producto ofertado.
Ø La Norma Internacional ANSI AAMI EC 12:200.NUMERAL 5.2.2 no permite acreditar las especificaciones técnicas de: “Gel electroconductor semisólido en cantidades suficientes para la buena toma del registro” y “Adhesivo resistente (impermeable) al agua”.
La Norma Internacional ASTM 3574 G TEST no es aplicable a Espuma de Polietileno ni a espumas de mayor tamaño y grosor. Asimismo, se adjuntó esta norma internacional de manera incompleta; incluso esta norma no corresponde a su edición vigente.
37. En este punto el Impugnante indica que, la Norma Internacional ASTM D3574 son de aplicación a las denominadas espumas de uretano, es decir, al material “poliuretano” en forma de espuma; sin embargo, en la propuesta técnica del Adjudicatario, queda absolutamente claro que su producto ofertado no es una espuma de poliuretano, sino espuma de polietileno; por lo que, la mencionada Norma Internacional no es aplicable o congruente con el producto ofertado, debiéndose descalificar dicha propuesta.
Asimismo, tal como se puede observar la Norma Internacional ASTM 3574 G TEST, para realizar las pruebas establecidas en esta norma, el producto a evaluar debe tener un área mínima de “51 x 51 mm”; sin embargo, el producto ofertado por el Adjudicatario tiene un diámetro de “35 a 45 mm”, siendo imposible realizar la referida prueba; por lo tanto, el Adjudicatario ha señalado una Norma Internacional que no es aplicable o congruente con el producto ofertado, debiéndose descalificar su propuesta.
El Adjudicatario ha indicado la mencionada Norma Internacional ASTM 3574 G TEST en su ficha técnica, pero no ha adjuntado dicha norma internacional de manera completa, presentando sólo la “Prueba G”, que constituye sólo una parte de la mencionada norma internacional, omitiéndose información imprescindible para evaluar la congruencia de la metodología y las evaluaciones.
Finalmente, el Impugnante refiere que la mencionada Norma Internacional ASTM G TEST, indicado por el Adjudicatario, corresponde a la edición del año 2008; sin embargo, a la fecha de fabricación del producto ofertado, se encontraba vigente la edición del año 2011 de la mencionada Norma Internacional ASTM G TEST.
38. Por su parte, el Adjudicatario en su escrito de absolución y su correspondiente subsanación, argumenta que la Norma Internacional ASTM 3574 G TEST no es una norma de materiales, sino una norma destinada a medir la porosidad, la microporosidad y la impermeabilidad, y adjunta como medio probatorio los Informes Técnicos Nº 093/07/2009 y Nº 110/08/2009 remitidos por el Laboratorio de Análisis Físico de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
En cuanto al argumento del Impugnante, respecto a que la Norma Internacional ASTM 3574 G TES no es aplicable a espumas de mayor tamaño, refiere que dicha premisa es equivocad, ya que el producto fue analizado bajo dicha norma por el Laboratorio de Análisis Físicos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y en aplicación del principio de verdad material, adjunta los Informes Técnicos Nº 110/08/2009 y Nº 093/07/2009 emitidos por dicha universidad.
Asimismo, en cuanto al argumento del Impugnante, en el extremo que no se adjuntó de forma completa la Norma Internacional ASTM 3574, refiere que la Norma Internacional ASTM 3574 TEST G, sirve para acreditar la microporosidad del producto, ya que sólo dicha sección ésta destinada a los métodos de la porosidad, la microporosidad y la impermeabilidad, por lo que se adjuntó la parte pertinente.
Finalmente, respecto a que la Norma Internacional ASTM 3574, edición del año 2008, no corresponde a la edición vigente a la fecha de la fabricación del producto ofertado, argumenta que en ambas ediciones de la mencionada norma (edición 2008 y 2011), no existe cambios en los análisis, equipos ni metodología.
39. En este punto, la Oficina de Recursos Médicos de la Entidad indicó lo siguiente:
· Informe Nº 265-ORM-GCPS-ESSALUD-2012 del 21 de diciembre del 2012 :
“Al respecto, se verifica que la norma ASTM 3574 TEST G, adjuntada por el postor adjudicado, está incompleta y además ésta norma corresponde a la evaluación de “espuma de uretano” y no a “espuma de polietileno”
“Asimismo, de la propuesta técnica de la empresa adjudicada, a folios 1685, encontramos el Certificado de Análisis en el que se puede observar que se especifica para este producto lo siguiente: “Espuma plástica de polietileno (PE foam), no deforme, microporoso, no agrietado, no corroído, impermeable al agua, con adhesivo resistente”; del mismo modo, se verifica que en el rotulado del producto se indica el tipo de material “polietileno (PE)”, de otro lado, en los folios 1681 y 1660 (condiciones de uso), folio 1679 (folletería), evidenciamos que el material del producto que oferta corresponde a “espuma de polietileno”.
Por lo tanto, el método de comprobación declarado por la empresa TECNOLOGÍAS Y MATERIALES S.R.L. (norma ASTM 3574 TEST G) es aplicable para producto de “espuma de uretano” y no para producto de “espuma de polietileno”. No cumple ”.
· Informe Nº 44-ORM-GCPS-ESSALUD-2013 del 31 de enero del 2013:
“ La empresa Tecnología y Materiales S.RL. en su propuesta técnica adjunta la Norma Internacional ASTM 3574 G TEST está referida a la espuma de poliuretano, la misma que no es concordante con el producto ofertado toda vez que el material del mismo es de polietileno . Por tanto, la mencionada norma no es aplicable al producto ofertado.
En relación a las dimensiones del producto ofertado. Cabe señalar que las bases solicitan: diámetro total de 35 a 45 mm (incluye botón central). Asimismo, la empresa Tecnologías y Materiales S.R.L. en su folletería señala dimensiones de 43 x 45 mm.
Como se puede observar las dimensiones ofertadas por la empresa, no son concordantes con lo solicitado en las bases, toda vez que el diámetro solicitado es una dimensión que se encuentra referida específicamente a electrodos de forma circular ”.
(Subrayado y resaltado nuestros)
40. Expuestos los argumentos, pasemos a exponer lo que indicaron las bases integradas en este punto:
Así también, en dichas bases se requirieron como presentación de documentación obligatoria lo siguiente:
41. Las bases integradas señalaron que la ficha técnica debe contener el nombre y la descripción del producto que se oferta, los mismos que deben coincidir con lo solicitado por la Entidad en el cuadro de requerimientos técnicos. Asimismo, debe contener enumerada cada una de las especificaciones técnicas señaladas en el Capítulo III de las bases (Especificaciones Técnicas de la Entidad), debe indicar y adjuntar las “Técnicas analíticas propias del fabricante” y/o “Normas Nacionales” y/o “Normas Internacionales”, mediante las cuales se pueda comprobar, el cumplimiento de las Especificaciones Técnicas, indicando que la metodología indicada en la Ficha Técnica permitirá verificar lo exigido en cuestión de funcionabilidad en todos los aspectos importantes del material médico a la cual se esta presentando .
Los postores son responsables de la congruencia entre las “técnicas analíticas propias del fabricante” y/o “Normas Nacionales” y/o “Normas Internacionales” , que declaren en su ficha técnica con respecto a la Especificación Técnica del producto ofertado que pretenden acreditar.
Asimismo, en concordancia con el pliego de Absolución de Consultas (Consultas Nº 10 y Nº 11), se precisó que las normas oficiales nacionales, internacionales o propias del fabricante, tienen como objeto la determinación cualitativa o cuantitativa de una característica o especificación sea directa o indirectamente . Estas deben ser congruentes con lo que se desea evaluar. Independientemente de si se trata de un producto, material o característica . Por eso, resultaría imprescindible que el postor se haga responsable de que estas normas sean congruentes. La incongruencia es demostrable con la inaplicabilidad del método presentado con relación al producto, tipo de producto, característica o especificación .
De igual forma, en concordancia con el pliego de Absolución de Observaciones- Observación Nº 52, se indicó que “ (…) los postores deberán consignar como metodología de referencia a la Obra Oficial a la que se acoge, la misma que debe estar vigente a la fecha de fabricación del producto (adjuntar copia) (…)”
42. En el caso concreto, el Adjudicatario en el Anexo Nº 08: Ficha Técnica del producto conforme a las especificaciones técnicas de ESSALUD (folios 1530 y 1531) de su propuesta técnica, manifiesta lo siguiente:
Por otro lado, obra en la propuesta técnica del Adjudicatario, a folio 1685, el Certificado de Análisis del producto ofertado, en el cual se indica lo siguiente:
(Subrayado y resaltado nuestros)
43. Ahora bien, de los cuadros anteriormente citados, se puede advertir que el Adjudicatario para la especificación técnica “ Placa metálica con botón central y cubierta de material microporoso adhesivo” declaró la Norma Internacional ASTM 3574 G TES G , y para verificar el cumplimiento de dicha especificación técnica en su propuesta técnica de folios 1537 al 1543, adjuntó la versión en inglés y su traducción de la mencionada norma internacional, pero sólo respecto al Test G (Prueba G- Prueba de flujo de aire). Así, se puede advertir lo siguiente:
(Subrayado y resaltado nuestros)
44. Expuestos los hechos, se puede observar que el Adjudicatario señaló una Norma Internacional de la Sociedad Americana de Pruebas y Materiales-ASTM, esto es, ASTM 3574 o ASTM D 3574, en su versión del año 2008 (D 3574- 08 ) y, en especial señaló y adjuntó sólo la prueba G o Test G ( Prueba de flujo de aire) para acreditar la especificación técnica Placa metálica con botón central y cubierta de material microporoso adhesivo, es decir, no adjuntó la Norma Internacional ASTM 3574 de forma completa, sólo la parte correspondiente a la Prueba G.
45. En ese contexto, cabe indicar que,según se aprecia en la página web institucional de la Sociedad Americana de Pruebas y Materiales [3] y en el texto completo de la Norma Internacional ASTM 3574 que se tuvo a la vista, esta norma tiene dos últimas versiones (ASTM D3574-08 y ASTM D3574-11), correspondientes a los años 2008 y 2001, respectivamente, en ambas tiene un alcance o aplicación (Scope) a espumas de uretano (urethane foams o PU foam), habiendo There are many tests in this specification including tests for density, ball rebound, airflow, etc. ADMET manufacturers systems that perform these common mechanical tests in the specificatiomuchas pruebas (Test) para esta norma, incluyendo las pruebas de densidad, el rebote pelota, flujo de aire, etc.
Es decir, la prueba de flujo de aire o Test G- Air flow test, es parte integrante de una de las pruebas aplicativas de la Norma Internacional ASTM 3574; por lo tanto, resulta lógico que esta Prueba G también se encuentre dentro de su alcance o aplicación general, es decir, ajustable a espumas de uretano (urethane foams o PU foam), tanto más, si tal como se advierte de la lectura del alcance o aplicación de la Prueba G, citada en el considerando Nº 41, no se indica lo contrario.
46. En ese sentido, a juicio de este Colegiado, el adjudicatario no sólo debió adjuntar la parte correspondiente a la Prueba G de la Norma Internacional ASTM 3574, sino el texto completo en relación con el alcance de este norma internacional, para una mayor lectura y comprensión de la Prueba G (Test G- Air flow test).
47. Por otro lado, se puede advertir del Certificado de Análisis citado en el considerando Nº 40, que la espuma del producto ofertado por el Adjudicatario es de material de “ polietileno ” (PE foam) con una medida de 43 x 45 mm , y no de “ poliuretano” (PU foam) , es decir, la Norma Internacional ASTM 3574 no se encuentra dentro de su alcance, más aún en lo que respecta a la Prueba G de dicha norma internacional, ya que para esta prueba se hace referencia a una muestra de espuma de aproximadamente 50 por 50 por 25 mm .
48. En este mismo sentido, la Oficina de Recursos Médicos de la Entidad en sus Informes Nº 265-ORM-GCPS-ESSALUD-2012 del 21 de diciembre del 2012 y Nº 44-ORM-GCPS-ESSALUD-2013 del 31 de enero del 2013, indicó que: se verifica que la norma ASTM 3574 TEST G, adjuntada por el postor adjudicado, está incompleta y además esta norma corresponde a la evaluación de “espuma de uretano” y no a espuma de polietileno (…)” y, “(…) la Norma Internacional ASTM 3574 G TEST está referida a la espuma de poliuretano, la misma que no es concordante con el producto ofertado toda vez que el material del mismo es de polietileno. Por lo tanto, la mencionada norma no es aplicable al producto ofertado”.
49. Así, podemos advertir que, según lo indicado por la Entidad y del propio texto completo de la ASTM 3574 G TEST, estanorma internacional,citada por el Adjudicatario en su propuesta técnica, no resulta ser congruente con el material del producto ofertado “polietileno” (PE foam) ni la Prueba G de esta norma internacional con la medida del producto ofertado de 43 x 45 mm, motivo suficiente para que este Colegiado descalifique la propuesta del Adjudicatario por incongruencia, ya que según las bases integradas, la incongruencia se demuestra “ con la inaplicabilidad del método presentado con relación al producto, tipo de producto, característica o especificación” (Pliego de Absolución de Consultas- Consultas Nº 10 y Nº 11).
50. Cabe agregar que la dimensión del producto ofertado (electrodo adulto), figurado en el Certificado de Análisis y Folletería (43 x 45 mm), tampoco resulta ser semejante con la medida que se exige las bases integradas y con el Anexo Nº 08: Ficha Técnica del producto ofertado(35 a 45 mm).
Es de similar opinión la Entidad en su Informe Nº 44-ORM-GCPS-ESSALUD-2013: “(…) En relación a las dimensiones del producto ofertado. Cabe señalar que las bases solicitan: diámetro total de 35 a 45 mm (incluye botón central). Asimismo, la empresa Tecnologías y Materiales S.R.L. en su folletería señala dimensiones de 43 por 45 mm”.
51. Ahora bien, el Adjudicatario adjunta en su escrito de absolución los Informes Técnicos Nº 093/07/2009 y Nº 110/08/2009 elaborados por el Laboratorio de Análisis Físicos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, los cuales, según el Adjudicatario, indican que la Norma Internacional ASTM 3574 TEST G, es una norma que verifica microporosidad, porosidad e impermeabilidad en espumas de polietileno y poliuretano.
52. En efecto, obra en autos los mencionados informes emitidos por el Laboratorio de Análisis Físicos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, ambos emitidos en el año 2009 a solicitud del Adjudicatario, en los cuales se indican lo siguiente:
53. Como se puede observar estos informes sólo hacen referencia a que la Norma Internacional ASTM D 3574 Test G se aplicó para medir la microporosidad o porosidad en las espumas, y no contradicen expresamente que la Norma Internacional ASTM 3574 G TEST está referida a la espuma de poliuretano .
Es de advertirse que estos informes fueron elaborados a pedido del propio Adjudicatario en el año 2009 y durante la vigencia de la versión del año 2008 de la mencionada Norma Internacional ASTM 3574.
54. Por otro lado, cabe indicar que, según el Certificado de Análisis citado anteriormente, el producto ofertado por el Adjudicatario se fabricó en setiembre del 2012, por lo que, de conformidad con el pliego de Absolución de Observaciones (Observación Nº 52) de las bases integradas, el Adjudicatario se encontraba en la obligación de consignar y adjuntar la norma vigente a la fecha de fabricación de su producto.
No obstante ello, tal como se puede observar en lapropuesta técnica de folios 1537 al 1543, el Adjudicatario adjuntó la versión en inglés y su traducción de la mencionada norma internacional, pero correspondiente a la versión del año 2008, esto es, ASTM 3574-08, en vez de adjuntar la versión del año 2011, es decir, ASTM 3574-11.
55. Como argumento de defensa, el Adjudicatario indica que entre la versión del año 2008 y 2011 de la Norma Internacional ASTM 3574 no existe variación en la metodología, equipos ni análisis; sin embargo, al margen de si hubo o no variaciones en ambas ediciones de la mencionada norma internacional, es necesario precisar que las bases integradas son expresas al exigir a todos los postores que las normas oficiales deben corresponde a la edición vigente a la fecha de fabricación del producto ofertado, sin hacer mayor precisión; así, interpretar lo contrario supondría hacer distinción donde la ley no lo hace.
56. Consecuentemente, siendo la formulación y presentación de las propuestas de entera y exclusiva responsabilidad de cada postor, las consecuencias de cualquier omisión, deficiencia o defecto en su elaboración deben ser asumidas por aquél; por lo que, apreciándose los defectos y omisiones incurridas en la propuesta presentada por la empresa Tecnología y Materiales S.R.L., corresponde descalificarla y, como consecuencia de ello, revocar la buena pro respecto del ítem Nº 31 del proceso de selección de Licitación Pública Nº 2-2012/ESSALUD/GCL (1299L0021)- Primera Convocatoria.
57. Por lo tanto, resulta amparable el primer punto controvertido del recurso de apelación interpuesto, careciendode objeto pronunciarse sobre los demás hechos y argumentos planteados por el Impugnante contra la propuesta de la empresa Tecnología y Materiales S.R.L., en tanto que, con independencia del análisis y de las verificaciones siguientes que se efectuarán a dicha propuesta, la consecuencia seguirá siendo la misma, esto es, la descalificación de la propuesta de dicha empresa.
SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO
58. En este punto es necesario determinar si corresponde descalificar la propuesta presentada por la empresa Multimedical Supplies S.A.C., para ello sólo analizaremos los temas o argumentos expuestos por el Adjudicatario.
Cuestionamientos a la propuesta técnica de la empresa Multimedical Supplies S.A.C.:
· Existe incongruencia entre el documento que sustenta la Certificación de Buenas Prácticas de Manufactura y el Anexo Nº 08 Ficha Técnica del Producto, respecto al modelo declarado.
· El protocolo de análisis del producto ofertado es incongruente con el Anexo Nº 08: Ficha Técnica del Producto respecto al método de gurley declarado.
· En el protocolo de análisis del producto ofertado no existe ninguna mención a la aplicación de las normas ASTM B 479-06, ASTM E 345-93, ASTM B 926-09 declarado en el Anexo Nº 08: Ficha Técnica del Producto.
· El protocolo de análisis se encuentra errado respecto al ensayo biológico de límite microbiano conforme a la farmacopea de referencia USP 35.
Respecto a la incongruencia entre el documento que sustenta el Certificado de Buenas Prácticas de Manufactura y el Anexo Nº 08: Ficha Técnica del Producto.
59. En este punto el Adjudicatario indica que existe incongruencia entre el documento que sustenta la certificación de buenas prácticas de manufactura, CE Technical Documentation Review Report, ubicado a folios 2817 al 2820 de la propuesta técnica del Impugnante, pues se advierte que los tipos y modelos materia de la certificación difieren del modelo declarado en el Anexo 8, y del obrante en el Registro Sanitario, ubicado a folio 2809, de la propuesta técnica del Impugnante.
60. Por su parte, el Impugnante indica que lo señalado por el Adjudicatario es absolutamente falso, ya que para acreditar las Buenas Prácticas de Manufactura, presentaron el Certificado de Cumplimiento de la Norma ISO 13485, tal como lo sugirieron las bases; no obstante ello, si bien el documento denominado “CE Technical Documentation Review Report” parece hacer referencia a otros modelos, esto es no así, ya que estos son parte de la codificación interna a las muestras evaluadas en la revisión documentaria, en la comercialización de este producto a países de la comunidad europea.
61. Expuestos los hechos, pasemos a citar lo que las bases integradas indicaron al respecto.
62. Ahora bien, citemos lo que el Impugnante adjuntó en su propuesta técnica respecto al producto que ofertó.
Así, por ejemplo, tenemos el Anexo Nº 08: Ficha Técnica del producto ofertado, obrante de folios 2799 al 2801, en el cual se indica lo siguiente:
(Subrayado y resaltado nuestros)
63. En ese contexto, de lo citado anteriormente, se puede advertir que el electrodo ofertado por el Impugnante se trataría del modelo 301 , elaborado Jiangmen city Xinhui Baisheng Medical Equipment Co, el mismo que coincide con el modelo aprobado por DIGEMID mediante Resolución Directoral Nº 14851-SS/DIGEMID/DAS/ERDICOSAN del 23 de octubre del 2008, con el Registro Sanitario Nº E-19972-IMM, obrante a folio 2809 de la propuesta del Impugnante.
64. No obstante ello, tenemos en folios 2818 y 2819 de la propuesta técnica del Impugnante, el “Informe de Revisión de documentación técnica CE”, emitido por TÜV Rheinland (Shenzhen) Co. Ltd., traducción del documento denominado “CE Technical Documentation Review Report” en el cual se indica lo siguiente:
(Subrayado y resaltado nuestro)
65. Como se puede advertir, al parecer, el electrodo modelo 301 tendría varios tipos, sub modelos o versiones, esto es, 301A, 301B, 301C, 301D,etc, fabricados por la misma empresa Jiangmen city Xinhui Baisheng Medical Equipment Co. Ltd., por ello, para que este Colegiado tenga mayores elementos de juicio al momento de resolver, mediante decreto de fecha 06 de febrero del 2013, solicitó información adicional a DIGEMID a fin que informe si los tipos y/o modelos del instrumental y material médico extranjero: ECG DISPOSABLE ELECTRODES Modelos 301 y 302, inscripto con Registro Sanitario Nº E-19972-IMM, mediante Resolución Directoral Nº 14851-SS/DIGEMID/DAS/ERDICOSAN de fecha 23 de octubre del 2008, difiere o es incongruente con los tipos y/o modelos declarados en el Informe de Revisión de Documentación Técnica CE.
66. En respuesta a tal requerimiento, DIGEMID indicó lo siguiente: “ El documento remitido en fotocopia simple, denominado “Informe de Revisión de Documentación Técnica CE”, no obra en los antecedentes documentales correspondientes al instrumental y material médico extranjero con R.S. Nº E-19972-IMM, puesto que no es requisito para el otorgamiento del Registro Sanitario de dispositivos médicos. Dicho informe consigna lo siguiente: tipo (s)/modelo (s): 301 A, 301B, 301C, 301D, 301E, 301F, 301G, 301H, 301I, 301J, 301K, 301L, 301M, 301N, 301O, 301P,302A, 302B, 302C, 302D, 3023, 302F, 302G, 302H, 302I, 302J, 302K, 302L, 302M, 302N, 302º, 302P, pero no se consigna características de los mismos, por lo cual no es factible conformar si son o no diferentes o incongruentes con los tipos y/o modelos 301 y 302, los cuales son los únicos incluidos en el Registro Sanitario en mención ”.
67. Bajo ese contexto, con la finalidad de poder corroborar si las versiones 301A, 301B, 301C, 301D, etc, son diferentes o semejantes al modelo 301, nos remitimos a la folletería del producto ofertado, remitido por la empresa fabricante Jiangmen city Xinhui Baisheng Medical Equipment Co. Ltd., obrante a folios 2826 al 2828 de la propuesta del Impugnante, en la cual de manera general se describe el modelo 301, su forma de presentación e instrucciones de uso, sin precisar las dimensiones del electrodo indicado en la ficha técnica del producto, esto es, 35 a 45 mm (incluido el botón central), característica considerada como requisito técnico mínimo para el Electro Adulto, señalado en las bases integradas (Capítulo III- Requisitos Técnicos Mínimos).
68. Asimismo, en la mencionada folletería de la empresa fabricante del electrodo ofertado, se menciona el sitio web www.bs0750.com , de cuya consulta en su versión en español, respecto a los productos de electrodos [4] , se menciona a los modelos 301 y 302, pero en cada uno de estos modelos (301 y 302) se aprecia versiones o sub modelos con características y dimensiones diferentes entre sí, así tenemos:
· 301 A 55 mm
· 301B 45 mm
· 301D 45 mm Liquid Gel
· 301K
· 301F 55mm Non-woven
· 301F-01 35X45mm
· 301G 30mm.
69. Siendo esto así, se puede observar que la propia empresa fabricante del electrodo ofertado, nos indica que el modelo 301 implica a su vez una serie de versiones (301A, 301B, 301C, etc) con características diferentes en sus dimensiones (55 mm, 45mm, 30mm, 35 x 45 mm etc), por lo que no es exacto que sean una codificación interna para su comercialización en la Comunidad Europea, como erróneamente lo indica el Impugnante, argumento que incluso no acredita documentalmente.
70. Bajo este contexto, habiéndose observado que las bases integradas han exigido una dimensión 35 a 45 cm para el electro adulto, la propuesta técnica del Impugnante debió ser más precisa en el modelo 301 que ofertaba, ya este modelo implica a su vez una serie de versiones, tal como se indica en el “Informe de Revisión de documentación técnica CE”, en concordancia con la página web institucional de la empresa fabricante Jiangmen city Xinhui Baisheng Medical Equipment Co. Ltd.
71. En conclusión, siendo la formulación y presentación de las propuestas de entera y exclusiva responsabilidad de cada postor, las consecuencias de cualquier omisión, imprecisión, deficiencia o defecto en su elaboración deben ser asumidas por aquél; por lo que, apreciándose las imprecisiones incurridas en la propuesta presentada por la empresa Multimedical Supplies S.A.C. corresponde descalificarla.
72. Por lo tanto, resulta amparable el segundo punto controvertido, careciendode objeto pronunciarse sobre los demás hechos y argumentos planteados por el Adjudicatario contra la propuesta de la empresa Multimedical Supplies S.A.C. en tanto que, con independencia del análisis y de las verificaciones siguientes que se efectuaran a dicha propuesta, la consecuencia seguirá siendo la misma, esto es, la descalificación de la propuesta de dicha empresa.
TERCER PUNTO CONTROVERTIDO
73. En este punto es necesario determinar si corresponde otorgar la buena pro a la empresa Multimedical Supplies S.A.C. respecto del ítem Nº 31; sin embargo, habiéndose descalificado su propuesta técnica por los argumentos expuestos en los numerales precedentes, no corresponde amparar este punto controvertido.
74. Ahora bien, debe advertirse que el artículo 32 de la Ley [5] establece que un proceso de selección quedará desierto cuando ninguna oferta quede válida, para lo cual la Entidad deberá emitir un informe en el que evalúe las causas que motivaron dicha declaratoria, a fin de adoptar las medidas correctivas antes de convocar nuevamente, bajo responsabilidad.
75. Así pues, considerando que las propuestas técnicas de las empresas Multimedical Supplies S.A.C. y Tecnología y Materiales S.R.L. han sido descalificadas por imprecisa e incongruente, respectivamente, en el presente ítem Nº 31 no quedará ninguna oferta válida, por lo tanto desierta, de conformidad al artículo 32 de la Ley.
76. Por estas consideraciones, en virtud de lo expuesto en los párrafos precedentes y en aplicación de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 119 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, correspondería declarar fundado en parte el recurso de apelación promovido por Multimedical Supplies S.A.C.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Héctor Marín Inga Huamán y la intervención de los Vocales Violeta Lucero Ferreyra Coral y Mario Fabricio Arteaga Zegarra, atendiendo a la reconformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución № 345-2012-OSCE/PRE, expedida el 30 de octubre de 2012, y estando a lo establecido en el Acuerdo de Sala Plena N° 008/2012.TC expedido el 8 de noviembre de 2012, publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 15 de noviembre de 2012, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 51 y 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo № 1017, modificado por la Ley Nº 29873, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo № 184-2008-EF, modificado por Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, y los artículos 18 y 19 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Resolución Ministerial № 789-2011-EF/10, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad.
LA SALA RESUELVE:
1. Declarar IMPROCEDENTE el recurso de apelación interpuesto por MULTIMEDICAL SUPPLIES S.A.C. contra el puntaje otorgado a la empresa TECNOLOGÍA Y MATERIALES S.R.L. en el ítem Nº 31: electrodo con gel conductor con botón central adulto , en la Licitación Pública Nº 2-2012/ESSALUD/GCL (1299L0021)- Primera Convocatoria), por los fundamentos expuestos.
2. Declarar FUNDADO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por MULTIMEDICAL SUPPLIES S.A.C. contrael otorgamiento de la buena pro del ítem Nº 31: electrodo con gel conductor con botón central adulto , en la Licitación Pública Nº 2-2012/ESSALUD/GCL (1299L0021)- Primera Convocatoria), por los fundamentos expuestos.
3. REVOCAR la buena pro del ítem Nº 31: electrodo con gel conductor con botón central adulto enla Licitación Pública Nº 2-2012/ESSALUD/GCL (1299L0021)- Primera Convocatoria), otorgada a la empresa TECNOLOGÍA Y MATERIALES S.R.L. y , DESCALIFICAR su propuesta, por los fundamentos expuestos.
4. DESCALIFICAR la propuesta de la empresa MULTIMEDICAL SUPPLIES S.A.C. en el ítem Nº 31: electrodo con gel conductor con botón central adulto , en la Licitación Pública Nº 2-2012/ESSALUD/GCL (1299L0021)- Primera Convocatoria), por los fundamentos expuestos.
5. DECLARAR desierto el ítem Nº 31: electrodo con gel conductor con botón central adulto , en la Licitación Pública Nº 2-2012/ESSALUD/GCL (1299L0021)- Primera Convocatoria), por los fundamentos expuestos.
6. Devolver la garantía presentada por el Impugnante para la interposición del recurso de apelación.
7. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente Resolución, por lo que deberá autorizar por escrito a la personas que realizarán dicha diligencia. De lo contrario, los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central de OSCE para su custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General de la Nación, bajo responsabilidad.
8. Dar por agotada la vía administrativa.
PRESIDENTE
VOCAL VOCAL
ss.
Inga Huamán.
Ferreyra Coral.
Arteaga Zegarra.
“Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando Nº 687-2012/TCE, del 3.10.12"
[1] Espuma de polietileno y espuma de poliuretano.
[2] “ Artículo 66.- Acto público de presentación de propuestas
(…) El Comité Especial procederá a abrir los sobres que contienen la propuesta técnica de cada postor.
El Comité Especial comprobará que los documentos presentados por cada postor sean los solicitados por las Bases, la Ley y el Reglamento. De no ser así, devolverá la propuesta, teniéndola por no presentada, salvo que el postor exprese su disconformidad, en cuyo caso se anotará tal circunstancia en el acta y el Notario o Juez de Paz mantendrá la propuesta en su poder hasta el momento en que el postor formule apelación. Si se formula apelación se estará a lo que finalmente se resuelva al respecto. (…) El Comité levantará el acta respectiva, la cual deberá ser suscrita por todos sus miembros, así como por los veedores y los postores que lo deseen”.
[3] www.astm.org .
[4] http://www.obs-medical.com/si/ecg.htm .
[5] Artículo 32.- Proceso de selección desierto
El Comité Especial otorga la Buena Pro en una licitación pública, concurso público o adjudicación directa aún en los casos en los que se declare como válida una única oferta.
El proceso de selección será declarado desierto cuando no quede válida ninguna oferta; y, parcialmente desierto cuando no quede válida ninguna oferta en algunos ítems identificados particularmente.
La declaración de desierto de un proceso de selección obliga a la Entidad a formular un informe que evalúe las causas que motivaron dicha declaratoria, debiéndose adoptar las medidas correctivas antes de convocar nuevamente, bajo responsabilidad.(…)