AP. N RO. 35-2004 LIMA
Lima, ocho de junio del dos mil cinco.
AUTOS y VISTOS;
PRIMERO: Que la medida cautelar tiene como objeto asegurar un derecho cuyo reconocimiento se demanda en vía de acción, a fin de que la sentencia que se dicte, resulte eficaz y no sea lírica o inejecutable y procede su concesión cuando se acredita el cumplimiento de los requisitos de ley.
SEGUNDO: Que de acuerdo con la mejor doctrina, un derecho es verosímil cuando el juez considera que el derecho que se demanda será reconocido en la sentencia definitiva, en hipótesis que se acepta; criterio que puede ser variado en cualquier momento, cuando las circunstancias del proceso así lo ameriten, razón por la cual la medida cautelar es siempre provisional, instrumental y variable, como establece el artículo 612 del Código Procesal Civil.
TERCERO: Que en el presente caso, el petitorio de la medida cautelar, corriente a fojas noventicinco, persigue se declare la nulidad e ineficacia de la Resolución de la Superintendencia de Banca y Seguros número 456-2003 de fecha diez de abril del dos mil tres, para que las acreencias que enumera se clasifiquen en el orden de prelación establecido en el Acápite "B" del artículo 117 de la Ley General del Sistema Financiero número 26702 y se ordene a la Superintendencia de Banca y Seguros en su calidad de liquidadora del Banco del Nuevo Mundo y a las empresas Define Sociedad Anónima, Dirección integral y Gestión de Empresas Sociedad Anónima Cerrada (DIRIGE SAC) y Soluciones en Procesamiento Sociedad Anónima, procedan a clasificar las referidas acreencias en la forma indicada, pues dichos dineros constituyen ahorros, en el concepto del artículo 131 de la ley 26702 antes citada, y que por razones operativas de dicho Banco, el dinero que entregaron fue depositado vía un Banco extranjero, sin otro interlocutor que el Banco ahora en liquidación, y que al final, la operación consistía en Pagarés emitidos por el propio Banco del Nuevo Mundo.
CUARTO: Que a fin de justificar su petición, el demandante ha acompañado los diversos documentos que acreditan la existencia de dichos depósitos y el pagare, como los corrientes a fojas dos, tres, sesentiocho y sesentinueve que la resolución de vista no ha merituado.
QUINTO: Que bienes de acuerdo con el Diccionario de Derecho Usual de Cabanellas son los que componen la hacienda, el caudal o la riqueza de las personas y se entienden por tales después que hayan sido pagadas las deudas, lo que quiere decir que son bienes del Banco los que se encuentran en su activo y no en su pasivo; lo que es importante definir para esclarecer el alcance del artículo 117 de la ley 26702, concepto distinto al de masa a que se refiere el artículo 118 de la misma ley, que es el conjunto patrimonial de activos y pasivos.
SEXTO: El peticionario a fojas ciento catorce, presta caución juratoria conforme al artículo 613 del Código Procesal Civil y ha legalizado su firma ante el Secretario de la Sala Superior, según constancia de fojas ciento catorce.
SETIMO: Que, en consecuencia, la resolución apelada no se ajusta al mérito del proceso e incurre en la causal de nulidad prevista en los artículos 122 inciso 3° y 611 in fine del Código Procesal Civil.
OCTAVO: Que la medida cautelar se conceden inaudita parte y sólo se notifica a la parte contraria una vez ejecutada, la que puede apelarla, por lo que sólo puede ser concedida en primera instancia, pues de otro modo la parte contraria no tendría recurso que ejercitar.
Por estos fundamentos: Declararon NULA la resolución superior apelada de fojas ciento dieciséis su fecha quince de setiembre del dos mil tres, y MANDARON se expida nueva resolución con arreglo al mérito del proceso y los considerandos precedentes; en los seguidos por don Luis Mario Giusti Hundskopf con la Superintendencia de Banca y Seguros y otros, sobre medida cautelar; derivado de los autos seguidos entre las mismas partes sobre acción contencioso administrativa; y lo devolvieron.-
SS.
SANCHEZ-PALACIOS PAIVA
PACHAS AVALOS
EGUSQUIZA ROCA
QUINTANILLA CHACON
MANSILLA NOVELLA