Exp. 170-2005
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL CON SUBESPECIALIDAD COMERCIAL
Demandantes: Rosas Cabanillas Cervera y otra
Demandados: Miguel Pedro Olaya Domínguez y otra
Materia: Ejecución de Garantía
Resolución número tres.-
Miraflores, veinte de junio de
dos mil cinco.-
AUTOS Y VISTOS:
Viene en grado la apelación interpuesta contra el auto de fecha trece de abril de dos mil cinco, corriente a fojas sesenticuatro, que dispone sacar a remate público el bien dado en garantía, motivado por el recurso vertical corriente de fojas setentitrés a fojas setenticinco interpuesto por la co-ejecutada Roxana Olaya Domínguez. Interviniendo como Vocal ponente el señor Yaya Zumaeta; y,
ATENDIENDO:
Primero: A que, en el referido recurso la apelante afirma, básicamente, lo siguiente: i) que si bien ella fue regularmente notificada con la demanda, no sucedió lo mismo respecto a su copropietario Miguel Pedro Olaya Domínguez, infringiéndose lo dispuesto por el artículo ciento sesenta del Código Procesal Civil, lo que trae como consecuencia la nulidad del acto, ii) que la tasación convencional fue impresa en el contrato de mutuo de forma unilateral por el prestamista, sin ningún criterio técnico legal, y, iii) que debe efectuarse una pericia contable que determine la tasa de interés aplicada a la obligación.
Segundo: A que, respecto al primero de los argumentos señalados, cabe
precisar que la nulidad procesal es aquel estado de anormalidad de un acto procesal originado en la carencia de alguno de sus elementos constitutivos o en vicios existentes sobre ellos', defectos que conforme lo establece el artículo ciento setenticuatro del Código Procesal Civil, deben ser invocados por quien ha resultado agraviado con los mismos.
Tercero: A que, del dispositivo legal mencionado se desprende que son requisitos fundamentales para solicitar la declaración de nulidad de un acto procesal los siguientes: a) la alegación del perjuicio sufrido, b) la acreditación del perjuicio (indicando, de ser el caso, la defensa que no pudo realizarse como consecuencia directa del acto cuestionado), y, c) el interés jurídico para formular la nulidad, el que deberá ser propio y específico con relación al pedido.
Cuarto: A que, habiendo sustentado la apelante su argumento en la indebida notificación de Miguel Pedro Olaya Domínguez con copia de la demanda, anexos y mandato de ejecución, en virtud a que éste -a su decir- no reside en el domicilio donde fue emplazado, se advierte con claridad que aquella carece de interés jurídico para formular la nulidad, en la medida que afirma que quien se ve afectado y/o perjudicado en su derecho de defensa es el co-ejecutado y no ella, denotando un interés ajeno y no uno propio, como lo exige la norma adjetiva, por lo que el argumento bajo análisis debe ser desestimado.
Quinto: A que, los restantes argumentos expuestos en el escrito que contiene el recurso, constituyen argumento de contradicción que la apelante debió haber formulado en la oportunidad que le conferían los artículos setecientos veintiuno y setecientos veintidós del Código Procesal Civil (dentro de tres días de notificada con el mandato de ejecución), por lo que al no haberlo hecho en la oportunidad alúdida2 ha precluído toda posibilidad de cuestionamiento directo o indirecto respecto de los hechos que motivaron la expedición de la alzada (notificación válida a los ejecutados y contradicción extemporánea), la que por tal circunstancia se advierte técnicamente dictada en armonía con los hechos invocados y probados (no contradichos válidamente) y el derecho a ellos aplicable, mereciendo ser confirmada.
Sexto: A que, sin perjuicio de lo expuesto, y con la finalidad de dejar establecido que, en todo caso, lo expuesto por la impugnante en su escrito de fojas cuarentitrés a cuarentisiete resulta impertinente para el caso concreto, cabe mencionar: i) que conforme aparece de las cláusulas primera y segunda del Contrato de Mutuo con Garantía Flipotecaria3, el capital mutuado ascendió a la suma de veintidós mil dólares americanos, monto sobre el cual se aplicaría una tasa de interés de nueve punto cero nueve por ciento anual de acuerdo a las disposiciones del Banco Central de Reserva del Perú para moneda extranjera, lo que desvirtúa la afirmación de que el préstamo fue de doce mil dólares americanos y que la tasa de interés aplicada ascendió a sesenta por ciento anual, ii) que no se ha acreditado que la tasación detallada en el titulo de ejecución (ascendente a cuarenta mil dólares americanos) haya sido fijada de manera unilateral por los ejecutantes, desprendiéndose por el contrario del mismo documento una valuación con intervención de los ejecutados que -de acuerdo a lo disciplinado por el segundo párrafo del numeral mil trescientos sesentiuno del Código Civil- se presume contiene la voluntad común de las partes, salvo prueba que niegue tal coincidencia, la que no existe en el caso concreto, y, iii) que, en todo caso, el Juez de la causa, de oficio o a pedido de parte, puede ordenar una (nueva) tasación si considera que el valor convenido está desactualizado (artículo setecientos veintinueve del Código Procesal Civil), lo que permite una subasta pública que garantice a los ejecutados -y según el prudente criterio del Juez de mérito- la realización del bien sobre una base comercial actual.
Por tales razones y de conformidad con lo establecido además por el artículo trescientos ochentitrés del Código Procesal Civil;
RESUELVE:
CONFIRMAR el auto apelado de fecha trece de abril de dos mil cinco, corriente a fojas sesenticuatro, que dispone sacar a remate público el bien dado en garantía, con lo demás que contiene; en los seguidos por ROSAS CABANILLAS CERVERA Y OTRA con MIGUEL PEDRO OLAYA DOMÍNGUEZ Y OTRA sobre EJECUCIÓN DE GARANTÍA; notificándose a las partes mediante cédula y devolviéndose;
1 Casación N° 2693-98-ICA, publicada en el Diario Oficial "El Peruano" el 12 de octubre de 1999, página 3705
2Toda vez que lo efectuó al cuarto día de notificada.
3Cuyo testimonio de Escritura Pública corre de fojas 12 a 16.