Res. Nº 852/2005.TC-SU
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Sumilla : Las Bases Administrativas deben ser aplicadas por el Comité Especial atendiendo a los principios que rigen la contratación pública.
Lima, 26.AGOSTO.2005
Visto , en sesión de Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado de fecha 26.08.05 el Expediente N° 921/2005.TC sobre el recurso de revisión presentado por AHSECO PERÚ S.A. contra la descalificación de su propuesta en el ítem 31 de Licitación Pública Internacional N° 0399L00072, convocada por el Seguro Social de Salud – ESSALUD para la “Adquisición de Material Médico”; efectuados los Informes Orales y atendiendo a lo siguiente:
ANTECEDENTES:
1.
Con fecha 14 de diciembre de 2004, el Seguro Social de Salud – ESSALUD, en adelante la Entidad, efectuó la segunda convocatoria a la Licitación Pública Internacional N° 0399L00072 según relación de ítems para la “Adquisición de Material Médico”, con un valor referencial total ascendente a la suma S/. 19’904,058.25.
2.
En acto público de fecha 1 de julio de 2005, el Comité Especial otorgó la Buena Pro del ítem 31 “Bolsa para colostomia adulto” a Cardio Perfusión E.I.R.L., en adelante CARDIO PERFUSIÓN. En el mismo acto fue descalificada la propuesta presentada por Ahseco Perú S.A., en lo sucesivo AHSECO, indicando el Comité Especial para ello que “Según el anexo 4 de las Bases, se requiere el material: anillo con placa adherible hipoalergénica de resina, gelatina, pectinia, celulosa u otro material hidrocoloide y con anillo de seguridad adherible adicional hipoalergénico. El postor en toda su propuesta técnica no declara ni demuestra de que el material del producto ofertado contiene en su composición: gelatina y pectinia”.
3.
Con fecha 8 de julio de 2005, AHSECO interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su propuesta en los ítems 31 y 122. En cuanto al ítem 31, alegó que no es procedente la descalificación de su propuesta por no contener gelatina y pectina, puesto que en el producto ofertado dichos componentes han sido reemplazados por carboximetil celulosa sódica.
En ese sentido, indicó que no existe razón técnica alguna que amerite su descalificación, dado que – según sostiene – está técnicamente demostrado que la gelatina y pectina están reemplazados por otro componente que cumple la misma función con igual o mayor eficacia. Asimismo, señaló que tal exigencia técnica resulta injustificada y violatoria de los principios de libre competencia y de trato justo e igualitario.
Respecto a la propuesta de CARDIO PERFUSIÓN en el ítem 31, afirmó que también debió ser descalificada por no haber declarado ni acreditado que en la composición del producto incorpore resina, así como por cuanto el Protocolo de Análisis presentado incumple lo dispuesto en las Bases Administrativas al no señalar la fecha de los análisis y al no hacer referencia al clamp. Asimismo, afirmó que CARDIO PERFUSIÓN no cumplió con presentar las 4 muestras del producto ofertado con sus respectivos envases primarios, incumpliendo así lo establecido en las Bases Administrativas.
4.
Mediante Resolución de Gerencia General N° 380-GG-ESSALUD-2005 de fecha 15 de julio de 2005 y notificada en la misma fecha, la Entidad declaró infundado el recurso de apelación interpuesto por AHSECO en lo que respecta a la descalificación de su propuesta en el ítem 31.
En sus considerandos señaló que en la absolución de la consulta Nº 34 el Comité Especial precisó que el “otro material hidrocoloide” al que se alude en el Especificaciones Técnicas está referido para un eventual reemplazo por separado de alguno de los otros 3 hidrocoloides que se mencionan en las especificaciones (gelatina, pectina y celulosa). En ese sentido, indicó que el material hidrocoloide sólo podía ser reemplazar a 1 de los 4 componentes del producto, por lo que al afirmar AHSECO que los componentes gelatina y pectina han sido reemplazados por el hidrocoloide carboximetil – celulosa sódica, incumple con lo dispuesto en las Bases Integradas.
Por otro lado, señaló que al haber sido descalificada la propuesta de AHSECO en la etapa de evaluación técnica, este postor se encontraba impedido de participar en el acto de otorgamiento de la Buena Pro, por lo que carece de legitimidad para impugnar dicho acto. Es así que declaró improcedente en este extremo el recurso de apelación interpuesto por AHSECO.
5.
Con fecha 20 de julio de 2004, AHSECO interpuso recurso de revisión contra la Resolución de Gerencia General N° 380-GG-ESSALUD-2005, reiterando los argumentos vertidos en su recurso de apelación.
6.
Mediante escrito presentado con fecha 2 de agosto de 2005, La Entidad absolvió el traslado del recurso presentado por AHSECO, reiterando los argumentos expuestos en la Resolución de Gerencia General N° 380-GG-ESSALUD-2005.
7.
Mediante escrito presentado el 3 de agosto de 2005, CARDIO PERFUSIÓN absolvió el traslado del recurso de revisión, indicando que en la absolución de la consulta Nº 34 el Comité Especial dejó meridianamente claro que el “otro hidrocoloide” al que se refieren las especificaciones técnicas sólo era apto para reemplazar a uno de los 3 componentes y no a los 3.
Asimismo, afirmó que AHSECO no procedió a observar en su oportunidad el criterio establecido en la absolución de consultas, por lo que consintió dicho criterio quedando en consecuencia las Bases integradas.
8.
Mediante escrito presentado el 10 de agosto de 2005, Laboratorios Yermedic S.A.C., en adelante YERMEDIC, se apersonó al presente procedimiento en calidad de tercero administrado.
9.
Mediante escrito presentado el 15 de agosto de 2005, AHSECO expresó que el trato discriminatorio en la evaluación de las propuesta se advierte en el escrito de absolución de la Entidad, en el que se indica que si bien el producto ofertado por CARDIO PERFUSIÓN no presenta resina como componente adhesivo se admite la presentación de un equivalente, pese a que las Bases no admiten posibilidad de sustitución de la resina.
Adicionalmente, sostuvo que la Entidad no se pronunció sobre los cuestionamientos a la evaluación técnica de CARDIO PERFUSIÓN escudándose en la improcedencia formal de sus alegaciones, a pesar que existen precedentes de la misma Entidad en los cuales se ha dejado sin efecto la admisión y evaluación de propuestas al haberse trasgredido las Bases y las normas aplicables.
10.
Con fecha 23 de agosto de 2005, se llevó a cabo la Audiencia Pública, contándose con la participación de los representantes de AHSECO, CARDIO PERFUSIÓN YERMEDIC y de la Entidad.
11.
Con fecha 25 de agosto de 2005, CARDIO PERFUSIÓN presentó un escrito de parte para mejor resolver.
12.
Cabe señalar que Ahseco Perú S.A. no se encuentra inscrita en el Archivo Histórico del Registro de Inhabilitados para contratar con el Estado, ni incluida en el Registro de Inhabilitados para contratar con el Estado.
FUNDAMENTACIÓN:
1. En el presente caso, la controversia consiste en determinar si la descalificación efectuada por la Entidad del producto ofertado por AHSECO en el ítem 31 “ Bolsa para colostomía adulto ”, se hizo de conformidad con las Bases integradas del proceso y con la normativa de la materia. Para tales efectos, deberá determinarse si, de los requerimientos técnicos contemplados en las Bases para el producto indicado y de la respuesta Nº 34 de la etapa de consultas, se establece de modo claro y fehaciente, un incumplimiento por parte del postor impugnante que amerite su exclusión del proceso de selección en el indicado ítem 31.
2. Para tales efectos, debe tenerse en cuenta que el análisis que efectúe este Tribunal no puede soslayar el objeto que involucra a la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, que no es otro que las entidades públicas adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un marco adecuado que garantice la debida transparencia en el uso de los recursos públicos.
Es decir, las exigencias, tanto formales como sustanciales, no obedecen en modo alguno a un propósito arbitrario ni aislado de todo contexto, sino muy el contrario responden a la necesidad de garantizar el adecuado marco en el que, dentro de un contexto de libre competencia, equilibre el óptimo uso de los recursos públicos y el derecho de las personas naturales y jurídicas a participar como proveedores del Estado, acorde con la consecución de los fines del Estado. Abundan en este sentido, entre otros, los principios de eficiencia, transparencia y economía, contemplados en los numerales 4, 5 y 6 del artículo 3 del vigente Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante la Ley.
3. Cabe señalar en el sentido expuesto, lo expresado por el Tribunal Constitucional en el acápite 12 de los Fundamentos de la sentencia recaída en el Expediente Nº 020-2003-AI/TC [1], que al referirse al objeto del artículo 76º de la Constitución Política, relativo a las contrataciones y adquisiciones públicas, sostiene que:
“ La función constitucional de esta disposición es determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusión, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado , sustentado en el activo rol de principios antes señalados para evitar corrupción y malversación de fondos públicos ” (El subrayado es nuestro).
4. De este modo, el nivel de exigencias formales y sustanciales contempladas en las Bases integradas, así como la interpretación adoptada, no pueden ser vistas de modo aislado, sino conforme a los objetivos descritos en los párrafos anteriores.
5. Para efectos del análisis del presente caso, cabe señalar que las Bases del proceso de selección en su Anexo 4, solicitaron que el anillo del producto cuente con “ (…) placa adherible hipoalergénica de resina, gelatina, pectina, celulosa u otro material hidrocoloide : y con anillo de seguridad adherible adicional hipoalergénico ” (El subrayado es nuestro).
De una simple lectura de las Bases originales, se aprecia un abanico de posibilidades para la placa adherible, puesto que se plantean un conjunto de posibilidades que inclusive se mantienen abiertas, al permitirse que sea de cualquier material hidrocoloide en general. Por el contrario, el texto no permite – validamente – una interpretación que sustente la necesidad de presentar un producto con todos y cada uno de los elementos descritos, puesto que en tal supuesto la parte final de la frase subrayada carecería de sustento alguno; al respecto, debe tenerse en cuenta que la descripción es a todas luces enunciativa y con un propósito ejemplificador del componente adhesivo.
6. Una interpretación contraria nos llevaría al absurdo de sostener que las Bases establecieron una necesaria concurrencia de elementos (que no se desprenden de una lectura literal de las Bases), planteando a su vez su carácter alternativo en la parte final de la frase analizada.
7. Tal circunstancia, guarda coherencia con lo indicado por la parte impugnante durante el trámite de Audiencia Pública y que no ha sido negado por la Entidad ni los terceros administrados, esto es, que AHSECO venía proporcionando de modo reiterado el producto materia de controversia, el mismo que contaba con un único hidrocoloide.
8. En la etapa de absolución de consultas, CARDIO PERFUSION efectuó una interrogante vinculada a la frase “ u otro material hidrocoloide ”, en cuanto a los alcances de tal alternativa, específicamente a cuanto a si “ (…) la celulosa o a alguno de los tres hidrocoloides (así por ejemplo si el otro hidrocoloide reemplazaría a la pectina) o está referido a un hidrocoloide que reemplace a los tres hidrocoloides juntos (gelatina, pectina y celulosa). En todo caso solicitamos nos especifiquen cual o cuales otros materiales hidrocoloides serán considerados como componentes de la placa adherible de la bolsa de Colostomía (…)” .
De este modo, la consulta estaba referida a un conjunto de alternativas respecto a los materiales hidrocoloides a utilizar, no así en cuanto a la necesidad de utilizar todos y cada uno de los descritos de forma simultánea en el producto ofertado.
9. En cuanto a la respuesta de la Entidad, ella se mantuvo siempre en un orden igualmente enunciativo y abierto, puesto que tampoco se estableció de modo expreso y fehaciente que los postores que no presentaran un producto con todos y cada uno de los tres hidrocoloides descritos en las Bases serían descalificados, sino que se limitó a sostener que cualquiera de estos podían ser reemplazado por otro material hidrocoloide (citando a manera de ejemplo al carboximetil celulosa).
Es decir, queda claro que sólo se podía sustituir a uno de los indicados componentes, pero en ningún momento se estableció que el producto a ofertar tendría que contar con todos los hidrocoloides descritos en las Bases, lo que guarda coherencia con el texto de las Bases originales del proceso en las que, tal como se ha indicado, no existe exclusión alguna ni se aprecia que todos ellos en conjunto constituyen requerimiento técnicos mínimos, cuyo incumplimiento amerite la descalificación de la oferta de un postor determinado, que los productos ofertados debían contar con tres hidrocoloides. Carecería de sentido alguno plantear la necesaria concurrencia de tres elementos cuando cualquier de ellos podría ser sustituido por un elemento distinto.
10. Lo expuesto, no implica que la Entidad, bajo parámetros técnicos establezca condiciones que considere relevantes para el producto que busca adquirir, sino que tales requerimientos deben apreciarse de modo claro y suficiente del texto de las Bases, de modo tal que no impliquen una afectación del citado principio de transparencia que rige a las contrataciones públicas, conforme a las cuales las condiciones para que una propuesta califique como válida u obtenga puntaje, deben resultar accesibles a todos los postores. Tal como se ha indicado anteriormente, de las Bases integradas no puede deducirse que el postor que oferte un producto con menos de tres hidrocoloides debiese ser descalificado.
11. Sin perjuicio de lo expuesto, debe advertirse que entre dos o más interpretaciones posibles debe optarse por aquella que favorezca la más amplia y libre pluralidad de postores, hecho que redunda directamente en beneficio del interés público, al contarse entre un mayor número de ofertas entre las cuales seleccionar la que resulte más conveniente al cumplimiento de los fines del Estado.
Si bien dicha libre concurrencia tiene su límite en la exigencia de que el bien ofertado satisfaga el interés de la Entidad, tal interés debe apreciarse de modo objetivo y no debe estar sustentada en apreciaciones que no se desprenden de las condiciones del proceso de selección, máxime si, como en el caso que nos ocupa, se trata de un producto que viene siendo adquirido por la Entidad para los mismos fines de la convocatoria materia de análisis.
12. De conformidad con lo expuesto, el recurso de revisión interpuesto por AHSECO debe ser declarado FUNDADO en cuanto solicita que se deje sin efecto su descalificación del proceso de selección.
13. En cuanto a los argumentos esgrimidos para sostener la descalificación de CARDIO PERFUSION, específicamente en lo relativo a que en el Certificado de Análisis no se consignaría la fecha de las pruebas ni se precisaría el componente Clamp en su propuesta, debe advertirse que el presente expediente está circunscrito a determinar la pertinencia de la descalificación del postor impugnante, tal como se ha pronunciado este Tribunal en reiterados pronunciamientos, no contándose con todos los elementos de juicio necesarios para emitir un pronunciamiento respecto a la propuesta del tercero administrado, máxime si en el presente caso se aprecia que la propuesta del postor YERMEDIC ha sido declarada igualmente válida, a raíz de un recurso impugnativo tramitado ante la Entidad de modo independiente.
Por estos fundamentos, con la intervención del Presidente del Tribunal, Ing. Félix Delgado Pozo, y de los vocales Dr. Marco Antonio Martínez Zamora y Dra. Wina Isasi Berrospi, atendiendo a la reconformación de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 119-2004-CONSUCODE/PRE expedida el 25 de marzo de 2004, así como lo establecido mediante Acuerdo de Sala Plena del Tribunal Nº 005/003 de fecha 4 de marzo de 2002 Acuerdo de Sala Plena y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53°, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate.
LA SALA RESUELVE:
1. Declarar FUNDADO el recurso de revisión interpuesto por AHSECO PERU S.A. y, por su efecto, revóquese la Resolución de Gerencia General Nº 380-GG-ESSALUD-2005 en el que extremo que ratifica la descalificación de su propuesta en el ítem 31 de la Licitación Pública según relación de ítems Nº 0399L00072, debiendo devolverse los actuados al Comité Especial a fin de que otorgue la Buena Pro a quien corresponda.
2. Devolver la garantía otorgada por el postor impugnante con su recurso de revisión.
3. Devolver los antecedentes administrativos a la Entidad para los fines pertinentes.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
ss.
Delgado Pozo
Martínez Zamora
Isasi Berrospi
[1] Colegio Químico Farmacéutico Departamental de Lima contra la Tercera Disposición Final de la Ley Nº 27635 en cuanto establece la adquisición de medicamentos destinados a establecimientos hospitalarios del Ministerio de Salud, ESSALUD y las Sociedades de Beneficencia Pública mediante el mecanismo de la Bolsa de Productos.