Res. Nº 177/2006.TC-SU
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Sumilla : Para otorgar la buena pro a propuestas cuyos montos superen el cien por ciento del valor referencial, hasta el límite del diez por ciento, debe contarse previamente con la aprobación del Titular Pliego de acuerdo con la disponibilidad presupuestaria.
Lima, 21.MARZO.2006
Visto, en sesión de Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado de fecha 20.03.2006 el Expediente Nº 285/2006.TC, sobre el recurso de revisión interpuesto por la empresa Petrogas E.I.R.L contra la Resolución Directoral Nº 029-2006-GRU-UE:005 CFB/DE correspondiente a la Adjudicación Directa Selectiva por Subasta Inversa Presencial Nº 002-06-GRU-UE: CFB-CASIP convocada por la Unidad Ejecutora 005: Carretera Federico Basadre del Gobierno Regional de Ucayali para la adquisición de 15 439,27 galones de combustible Petróleo D-2; y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
1. El 22 de febrero de 2006, la Unidad Ejecutora 005: Carretera Federico Basadre del Gobierno Regional de Ucayali, en adelante la Entidad, convocó a la Adjudicación Directa Selectiva por Subasta Inversa Presencial Nº 002-06-GRU-UE: CFB-CASIP, para la adquisición de 15 439,27 galones de combustible Petróleo D-2, por un valor referencial ascendente a S/. 121 815,84 incluidos los impuestos.
2. Con fecha 01 de febrero de 2006, se llevó a cabo el acto público de presentación de propuestas, puja y otorgamiento de la buena pro, en el que resultó como ganador la empresa Petrogas E.I.R.L., con una oferta equivalente a S/. 129 689,87 Nuevos Soles.
3. El 02 de febrero de 2006, mediante Carta Nº 015-2006-GRU-UE:CFB-CASIP, la Entidad comunicó a la empresa Petrogas E.I.R.L. que la buena pro adjudicada a su favor, el 01 de febrero de 2006, había quedado consentida. Por lo tanto, le solicitó cumpliera con presentar, dentro del término de 10 días, la documentación pertinente a fin de proceder a la suscripción del contrato respectivo.
4. El 15 de febrero de 2006, la empresa Petrogas E.I.R.L. remitió a la Entidad los documentos requeridos para la suscripción del contrato.
5. El Presidente del Comité de Adjudicación por Subasta Inversa, mediante Oficio Nº 001-2006-GRU-UE:CFB/CESIP, de fecha 16 de febrero de 2006, solicitó al Director Ejecutivo del Proyecto Carretera Federico Basadre, declare la nulidad del otorgamiento de la buena pro, indicando como fundamento que su marco presupuestal para el periodo 2006 no contemplaba las adjudicaciones por montos mayores a los valores referenciales según su Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones del Estado. En tal sentido, no podía aceptar propuestas superiores al valor referencial por no contar con asignación suficiente de recursos.
6. Mediante Informe Nº 007-GRU-UE:CFB-DT-CASIP, de fecha 16 de febrero de 2006, el Presidente del Comité de Adjudicación por Subasta Inversa comunicó al Director Ejecutivo de la UE – CFB, que al haberse obviado el inciso 3. del artículo 33 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, se otorgó y consintió la buena pro a favor de Petrogas E.I.R.L., sin contar con la autorización del Titular del Pliego por el exceso de la propuesta del mencionado postor, y al no haberse firmado contrato hasta esa fecha, opinó se declare la nulidad del otorgamiento de la buena pro y se retrotraiga el proceso a la etapa de puja.
7. El Director de Administración y Finanzas de la Entidad, mediante Oficio Nº 031-2006-GRU-CFB-DE/DAF, de fecha 17 de febrero de 2006, comunicó al Director Ejecutivo de la UE:005-CFB, que el monto adjudicado en el proceso de selección bajo análisis fue de S/. 129 689,86, monto superior en un 6.46% al valor referencial y al no contar con ese presupuesto, sugirió se tomen las medidas correctivas del caso.
8. Mediante Resolución Directoral Nº 029-2006-GRU-UE: 005 CFB/DE, de fecha 20 de febrero de 2006, la Entidad declaró la nulidad del otorgamiento de la buena pro a favor de Petrogas E.I.R.L. y retrotrajo el proceso de selección hasta la etapa de puja, debido a que su Marco Presupuestal para el período 2006 no contemplaba las adjudicaciones por montos superiores a los valores referenciales, según su Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones del Estado, y al amparo del artículo 33 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
9. Mediante Carta Nº 044-2006-GRU-UE:CFB-CASIP, de fecha 21 de febrero de 2006, la Entidad invitó a la empresa Petrogas E.I.R.L. a participar en la Adjudicación Directa Selectiva por Subasta Inversa Nº 002-2006-UE:CFB-CASIP, cuyo objeto era adquirir 15 439,00 galones de combustible de Petróleo Disel D-2, por un valor referencial ascendente a S/. 121 815,84 Nuevos Soles, en aplicación de lo dispuesto mediante Resolución Directoral Nº Nº 029-2006-GRU-UE:005 CFB/DE, que en su artículo primero declaró la nulidad del otorgamiento de la buena pro y retrotrajo el proceso de selección indicado hasta la etapa de puja. Asimismo, le comunicó que el acto público se realizaría el 22 de febrero de 2006.
10. El 27 de febrero de 2006, la empresa Petrogas E.I.R.L., en adelante la Impugnante, interpuso recurso de revisión contra la Resolución Directoral Nº 029-2006-GRU-UE:005 CFB/DE, solicitando se declare la nulidad de la misma por contravenir al debido procedimiento, bajo los siguientes argumentos:
10.1. La resolución recurrida se sustentó en el artículo 33 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el cual refiere que la Entidad convocante y especialmente el Comité Especial debían observar si se excedían los límites del valor referencial del proceso de selección bajo análisis. En este sentido, considerando que el Comité Especial no hizo ninguna observación a su propuesta, la cual no superaba los límites fijados por ley, se adjudicó la buena pro a su representada.
10.2. A través del Oficio Nº 01-2006-GRU-UE:CFB-CASIP, de fecha 17 de febrero de 2006, el Presidente del Comité Especial solicitó se declare la nulidad del otorgamiento de la buena pro a su representada y se retrotraiga el proceso a la etapa de puja. Con relación a este documento, indicó que el Comité Especial es competente de conocer el proceso de selección hasta el consentimiento de la buena pro y considerando que la buena pro, en el presente caso, había quedado consentida a esa fecha, de conformidad con el artículo 45 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, dicho oficio debía ser declarado nulo.
10.3. La resolución recurrida transgrede lo dispuesto en el artículo 203 del Reglamento, el cual dispone que la Entidad convocante una vez otorgada la buena pro y consentida la misma, debe proceder a suscribir el contrato dentro del plazo establecido en el mencionado artículo.
10.4. El artículo 34 del Reglamento establece que la Entidad puede cancelar el proceso hasta antes del otorgamiento de la buena pro; por lo tanto, los actos posteriores deben cumplirse, esto es proceder a suscribir el contrato con su representada.
10.5. Al advertir que el valor de su propuesta económica era superior al 100% del valor referencial, el Comité Especial debió observarlo en su oportunidad y recomendar la aprobación del titular del pliego. Sin embargo, este trámite no existió, toda vez que se adjudicó la buena pro a su representada y se le citó para suscribir el contrato correspondiente.
10.6. El 21 de febrero de 2006, la Entidad la invitó a participar nuevamente en la continuación del proceso de selección desde la etapa de la puja sin esperar que la Resolución que declaró nulo el otorgamiento de la buena pro (la cual es materia del presente recurso de revisión) haya quedado consentida.
11. Mediante Decreto de fecha 28 de febrero de 2006, el Tribunal admitió a trámite el recurso de revisión interpuesto por la Impugnante, por lo que se corrió traslado a la Entidad del mismo, a efectos que remita los antecedentes correspondientes. Asimismo, se remitió el expediente a la Sala Única del Tribunal para que evalúe la información que obra en el expediente y resuelva en el término de diez días.
12. Con fecha 8 de marzo de 2006, el Tribunal solicitó información adicional a la Entidad.
13. Con fecha 14 de marzo de 2006, la Entidad remitió los antecedentes administrativos del caso, así como la información adicional solicitada, de la cual se advierte, entre otros, lo siguiente:
13.1. Al haberse declarado la nulidad del otorgamiento de la buena pro, retrotrayéndose el proceso hasta la etapa de puja, se realizó una nueva convocatoria, sin contar con la participación de la Impugnante, proceso que se declaró desierto al haber participado un solo postor. Posteriormente, se realizó la segunda convocatoria del proceso bajo análisis. Sin embargo, la Impugnante pese a haber sido invitada no se presentó.
13.2. El recurso interpuesto debe ser declarado improcedente al no haberse dejado constancia en el Acta la manifestación de interponer recurso de revisión. Por lo que solicitó, en primer lugar, que se deje sin efecto el Decreto mediante el cual se admite el recurso a trámite y, en segundo término, que este Colegiado se pronuncie respecto de la segunda convocatoria de la Adjudicación Directa Selectiva por Subasta Inversa Nº 002-06-GRU-UE: CFB-CASIP.
FUNDAMENTACIÓN:
1. Es materia del presente procedimiento, la reclamación planteada por la Impugnante contra la decisión de la Entidad de anular de oficio la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva por Subasta Inversa Nº 002-06-GRU-UE: CFB-CASIP, que fuera otorgada originalmente a su favor.
2. En principio, el artículo 184 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado [1], en adelante el Reglamento, dispone que en los procesos de selección por subasta inversa sólo procede el recurso de revisión ante el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante el Tribunal, quien deberá resolverlo dentro del término no mayor de diez días, que puede ampliarse en cinco días adicionales en caso se haya pedido información adicional [2].
3. En este mismo sentido, el artículo 27 del Reglamento de la Modalidad de Selección por Subasta Inversa Presencial [3] prescribe que las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes, desde la convocatoria hasta la celebración del contrato, solamente podrán dar lugar a la interposición del recurso de revisión ante el Tribunal, dentro de los tres (03) días hábiles siguientes al acto público de presentación de propuestas, puja y otorgamiento de la buena pro, siempre que, antes de finalizar el acto público, se haya dejado constancia de la voluntad de hacerlo en al Acta respectiva.
Con relación a esta exigencia, resulta pertinente establecer que en el presente caso, al ser la materia controvertida la impugnación contra la Resolución Directoral Nº 029-2006-GRU-UE:005 CFB/DE, la misma que declaró la nulidad del otorgamiento de la buena pro a favor de la Impugnante y siendo el acto posterior al otorgamiento de la buena pro, resultaría ilógico exigir que la Impugnante haya dejado constancia en el Acta la voluntad de impugnar dicho acto, máxime cuando el postor era ya adjudicatario de la buena pro.
4. Ahora bien, considerando que la Entidad ha cuestionado la procedencia del recurso y atendiendo a que el Reglamento de la modalidad de selección por Subasta Inversa Presidencial no establece el plazo con que cuentan los postores para formular impugnación contra actos posteriores al otorgamiento de la buena pro, situación que se ha configurado en el presente caso, resulta pertinente ante un vacío de la citada norma remitirnos al Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, el cual prescribe en el literal c) del artículo 161 que son actos impugnables las resoluciones emitidas por el Titular o máxima autoridad administrativa de la Entidad, según corresponda, distintas de aquellas que resuelven recursos de apelación, indicándose que la Impugnante cuenta con un plazo de cinco (05) días, contados a partir del día siguiente de notificada la resolución materia de impugnación, para interponer el correspondiente recurso de revisión.
En ese sentido, toda vez que la Entidad notificó a la Impugnante la resolución recurrida el 21 de febrero de 2006, éste podía interponer recurso de revisión hasta el 28 de febrero de 2006, situación que se verifica en el presente caso, al consignarse como fecha de presentación del mismo el 27 de febrero de 2006. Por ende, el recurso materia de análisis es procedente.
5. Con relación a la solicitud de nulidad de la Resolución Directoral Nº 029-2006-GRU-UE:005 CFB/DE, mediante la cual la Entidad declaró la nulidad del otorgamiento de la buena pro a favor de la Impugnante y retrotrajo el proceso a la etapa de puja, ya que la propuesta de la Impugnante superaba el 100% del valor referencial y no contaba con la disponibilidad presupuestaria para cumplir con su obligación, debe indicarse, en primer lugar, que las Entidades a efectos de otorgar la buena pro en los procesos de selección y posteriormente suscribir el contrato respectivo, deben contar con recursos suficientes que previamente se encuentren consignados en sus respectivos Presupuestos Institucionales.
6. Por su parte, el artículo 7 de la Ley Nº 28411 – Ley General del Sistema Nacinal de Presupuesto establece que el Titular de la Entidad es la autoridad ejecutiva responsable en materia presupuestal, quien puede delegar sus funciones en materia presupuestal cuando lo establezca expresamente dicha Ley General, las Leyes de Presupuesto del Sector Público o la norma de creación de la Entidad. El Titular es responsable solidario con el delegado. Asimismo, el numeral 7.2 del referido artículo dispone que el Titular de la Entidad es responsable de efectuar la gestión presupuestaria, en las fases de programación, formulación, aprobación, ejecución y evaluación, y el control del gasto, de conformidad con la Ley General, las Leyes de Presupuesto del Sector Público y las disposiciones que emita la Dirección Nacional del Presupuesto Público, en el marco de los principios de legalidad y presunción de veracidad, así como otras normas.
7. Ahora bien, de conformidad con los antecedentes, resulta necesario analizar el procedimiento establecido por la Ley para obtener la asignación de recursos adicionales a los previstos en el Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones - PAAC, a fin de otorgar la buena pro a postores cuya propuesta económica sea mayor al valor referencial establecido en las Bases, para lo cual debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley:
“Las propuestas que excedan en más de diez por ciento el valor referencial, en todos los casos, serán devueltas por el Comité Especial, teniéndolas por no presentadas (…) Para otorgar la Buena Pro a propuestas que superen el valor referencial, hasta el límite antes establecido, se deberá contar con la asignación suficiente de recursos aprobada por el Titular del Pliego (…)” (el subrayado es nuestro).
8. En ese sentido, en el supuesto que la Entidad programe sus procesos de selección con la asignación de recursos por montos equivalentes al cien por ciento del valor referencial y a efectos de otorgar la buena pro al postor cuya propuesta económica exceda dicho valor referencial, hasta el límite máximo del diez por ciento, de conformidad con lo establecido en el tercer párrafo del artículo 33 de la Ley, en cada caso concreto se requiere, en primer lugar, contar con una asignación suficiente de recursos, asignación que debe tener la conformidad de la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces y, en segundo lugar, dicha conformidad debe ser aprobada por el Titular del Pliego, sin que la norma exija para dicha aprobación formalidad alguna.
La mencionada exigencia legal busca confirmar y asegurar, bajo responsabilidad del Titular del Pliego, que realmente existen recursos adicionales disponibles para otorgar la buena pro al postor cuya propuesta económica sea superior al valor referencial establecido en las Bases, garantizando así el cumplimiento efectivo de las obligaciones que adquirirá la Entidad en el caso que suscriba el contrato respectivo con dicho postor.
En el supuesto que la Entidad no disponga de los recursos adicionales necesarios para otorgar la buena pro, corresponde se declare desierto el proceso de selección, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley y, consecuentemente, para efectos de realizar la segunda convocatoria, la Entidad debe evaluar si las indagaciones o estudios de mercados realizados, según sea el caso, realmente corresponden a los precios que fluctúan en el mercado.
9. De la documentación que corre en autos, se verifica que en la etapa de puja realizada a través de lances verbales, participaron dos postores, siendo la Impugnante la que obtuvo el mayor puntaje, aunque con una propuesta económica que superaba el 100% del valor referencial en 6.46%, y el postor que ocupó el segundo lugar dejó constancia que no interpondría recurso de revisión. Inmediatamente, el Comité Especial otorgó la buena pro a la Impugnante sin suspender dicho otorgamiento hasta contar con la conformidad de la disponibilidad presupuestal, con lo cual desconoció lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley, permitiendo que este acto quede consentido, tras lo que solicitó a la Impugnante presentar la documentación pertinente a fin de proceder a la suscripción del contrato respectivo.
Sin embargo, mediante Resolución Directoral Nº 029-2006-GRU-UE: 005 CFB/DE, de fecha 20 de febrero de 2006, la Entidad declaró la nulidad del otorgamiento de la buena pro a favor de la Impugnante y retrotrajo el proceso de selección hasta la etapa de puja, debido a que su Marco Presupuestal para el período 2006 no contemplaba las adjudicaciones por montos superiores a los valores referenciales.
10. Sobre el particular, la Entidad ha manifestado que no cuenta con el presupuesto adicional para cumplir con la suscripción del contrato correspondiente con la Impugnante por el monto de S/. 129 689.87 Nuevos Soles, siendo este el motivo por el cual emitió la resolución recurrida, de conformidad con el artículo 57 de la Ley [4].
11. En consecuencia, al resultar imposible que la Entidad cumpla con las obligaciones que adquiriría de suscribir el contrato correspondiente con la Impugnante por un monto superior al 100% del valor referencial, pues no cuenta con la disponibilidad presupuestaria suficiente, se concluye que la nulidad dictada por la Entidad se encuentra conforme a derecho, por lo que el recurso de revisión venido en grado deviene en infundado.
12. Sin perjuicio de lo expuesto, debe indicarse que la conclusión arribada no justifica la actuación poco diligente y contraria a la normas de contratación pública adoptada por el Comité Especial, por lo que resulta necesario comunicar la presente resolución al Órgano de Control Institucional de la Entidad, para que adopte las medidas pertinentes.
Por estos fundamentos, con la intervención del Presidente del Tribunal Ing. Félix Delgado Pozo y de los señores vocales Wina Isasi Berrospi y Oscar Luna Milla, atendiendo a la reconformación de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la en la Resolución Nº 048-2006-CONSUCODE/PRE, expedida el 30 de enero de 2006 y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate;
LA SALA RESUELVE:
1. Declarar infundado el recurso de revisión interpuesto por la empresa Petrogas E.I.R.L. contra la Resolución Directoral Nº 029-2006-GRU-UE:005 CFB/DE , derivada de la Adjudicación Directa Selectiva por Subasta Inversa Presencial Nº 002-06-GRU-UE: CFB-CASIP, por los fundamentos expuestos.
2. Comunicar la presente resolución al Órgano de Control Institucional de la Entidad, a efectos que adopte las medidas pertinentes, por los fundamentos expuestos.
3. Ejecutar la garantía presentada por la Impugnante para la interposición del recurso de revisión.
4. Devolver los antecedentes administrativos a la Entidad para los fines legales pertinentes.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
SS.
Beramendi Galdós
Isasi Berrospi
Luna Milla.
[1] Aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM.
[2] Tercer párrafo del artículo 27 del Reglamento de la Modalidad de Selección por Subasta
Inversa Presencial - Resolución N° 200-2005-CONSUCODE-PRE.
[3] Aprobado mediante Resolución Nº 200-2005-CONSUCODE/PRE de fecha 24 de mayo de 2005, modificado mediante Resolución Nº 299-2005/CONSUCODE/PRE, de fecha 15 de agosto del presente año.
[4] “ Artículo 57.- Nulidad.-
(…)
El Titular de la Entidad podrá declarar de oficio la nulidad del proceso de selección, por las mismas causales previstas en el párrafo anterior, sólo hasta antes de la celebración del contrato, sin perjuicio de que pueda ser declarada en la resolución recaída sobre los recursos impugnativos. Después de celebrados los contratos sólo es posible declarar la nulidad por efectos del artículo 9 de la presente Ley. Esta facultad es indelegable.”