CAS. Nº 8212-2015-APURÍMAC (31/01/2017)
Nivelación de Pensiones. No puede reconocerse la nivelación de pensiones bajo el régimen del Decreto Ley N° 20530, cuando esta fue solicitada durante la vigencia de la Ley N° 28389 que prohibió taxativamente la nivelación de pensiones de jubilación con las remuneraciones percibidas por los trabajadores en actividad. Lima, trece de octubre de dos mil dieciséis. LA PRIMERA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. VISTA; la causa número ocho mil doscientos doce – dos mil quince Apurímac, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha; producida la votación con arreglo a Ley, ha emitido la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por la entidad demandada Gobierno Regional de Apurímac , de fecha 27 de abril de 2015, de fojas 255 a 260, contra la sentencia de vista de fecha 30 de marzo de 2015, de fojas 237 a 245, expedida por la Sala Mixta de Abancay de la Corte Superior de Justicia de Apurímac, que confirma la sentencia de primera instancia de fecha 16 de junio de 2014, de fojas 120 a 125, que declara fundada la demanda en el proceso seguido por la demandante María Dolores Luján Ibañez, sobre nivelación de pensión de cesantía y otro. 2. CAUSAL DEL RECURSO: Por Resolución de fecha 07 de diciembre de 2015, de fojas 37 a 39 del cuaderno de casación expedido por esta Sala Suprema, se ha declarado procedente en forma excepcional por la en virtud del artículo 392°-A del Código Procesal Civil, incorporado por el artículo 2° de la Ley Nº 29364, por la causal de: Infracción normativa de los incisos 3) y 5) del artículo 139° de la Constitución Política del Perú . 3. CONSIDERANDO : Primero.- Objeto de la pretensión: Conforme se aprecia del escrito de demanda de fojas 19 a 25, la demandante María Dolores Luján Ibañez solicita se declare la nulidad parcial de la Resolución Directoral Regional N° 02289-2011-DREA de fecha 06 de setiembre del 2011, en el extremo que declara infundado el recurso de apelación interpuesto por la actora, contra la Resolución Directoral N° 0206-2011-UGEL-A, de fecha 11 de marzo del 2011, que resuelve entre otros, declarar improcedente la petición de los administrados sobre nivelación de las remuneraciones de las pensiones de cesantía del régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530, con la de un docente en actividad y, la nulidad parcial de la Resolución Directoral N° 00206-2011-UGEL-A: asimismo solicita se ordene la nivelación de la pensión de cesantía de régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530, con la de un docente en actividad del mismo nivel remunerativo de la actora ostentaba a la fecha de su cese (IV Nivel Magisterial, con 30 horas de jornada laboral), la misma que debe efectuarse de la siguiente forma: i) Dicha nivelación solamente se extienda hasta la remuneración que percibía el docente activo al día 30 de diciembre de 2004; ii) Con posterioridad a tal fecha, la pensión incrementada de la demandante debe permanecer en la misma cuantía, independientemente de que los ingresos del docente activo se hubiesen visto elevados, y iii) Asimismo, debe cancelarse los devengados que se hubieran generado desde el 01 de mayo de 1995 hasta el momento en que la demanda adquiera la autoridad de cosa juzgada, más intereses legales. La actora solicita la nivelación de su pensión y el reintegro por devengados derivados de los Decretos Supremos N° 065-2003-EF y N° 056-2004-EF. S egundo.- Fundamentos de las sentencias de mérito: El A quo , a través de la sentencia de fecha 16 de junio de 2014, de fojas 120 a 125, declaró fundada la demanda y ordena que la demandada emita nueva resolución disponiendo la nivelación de la pensión de cesantía de la actora del régimen pensionario del Decreto. Ley N° 20530, con la de un docente en actividad del mismo nivel remunerativo a la fecha de su cese; asimismo, el pago de los devengados y/o reintegros de los montos no percibidos a raíz de la referida nivelación, desde su cese (01 de mayo de 1995) hasta el 30 de diciembre de 2004, más intereses legales. Al considerar que la nivelación procede hasta la vigencia de la Ley N° 28449. Elevado los autos a la Sala Superior mediante sentencia de vista de fecha 30 de marzo de 2015, de fojas 237 a 245, confirma la sentencia apelada, en todos sus extremos al considerar que la pensión debe ser nivelada hasta la vigencia de la Ley N° 28449. Con relación a la causal de infracción normativa procesal de los incisos 3) y 5) del artículo 139° de la Constitución Política del Perú: Tercero.- El derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, reconocidos en el inciso 3) del artículo 139° de la Constitución Política del Perú, garantiza el deber del órgano jurisdiccional de impartir justicia dentro de los estándares mínimos que su naturaleza impone ante un pedido de tutela por parte del justiciable; así mientras que la tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de acceso a los órganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una concepción genérica que encierra todo lo concerniente al derecho de acción frente al poder - deber de la jurisdicción, el derecho al debido proceso en cambio significa la observancia de los principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso, entre ellas, el de motivación de las resoluciones judiciales. C uarto.- Por su parte, el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, consagrado en el inciso 5) del artículo 139° de la Constitución Política del Estado, garantiza que los Jueces cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir la controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de Administrar Justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la Ley, pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. Bajo este contexto, el contenido esencial del derecho y principio de motivación de las resoluciones judiciales se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma la resolución judicial expresa una suficiente justificación de la decisión adoptada, aún si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión. Q uinto.- En dicho contexto, se aprecia de la sentencia recurrida que la Sala Superior no ha motivado en forma suficiente y de manera congruente el fallo que confirmó la sentencia apelada, que declaró fundada la pretensión de la demandante sobre nivelación de pensiones, y en la que ha inobservado el reiterado criterio emitido por el Tribunal Constitucional, que constituyen Doctrina Jurisprudencial en aplicación del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, sobre la materia y en las que ha señalado que después de la reforma constitucional está proscrita la nivelación de pensiones, como son los Expedientes N° 1944-2011-AA/TC y N° 322-20047-AA/TC, así como el precedente vinculante emitido por la Corte Suprema recaído en la Casación N° 7785-2012 San Martín de fecha 09 de abril de 2014; además no ha analizado si la “Asignación Especial por Labor Pedagógica Efectiva” otorgada por los Decretos Supremos N° 065-2003-EF y N° 056-2004-EF, corresponden ser percibidos por los pensionistas, en tanto dichos dispositivos legales expresamente señalan que no tienen carácter remunerativo ni pensionable. S exto.- Por tanto, la omisión advertida en la sentencia de vista, afecta la garantía y principio no solo del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, sino también de motivación de las resoluciones consagrados en el artículo 139° incisos 3) y 5) de la Carta Fundamental, que encuentra desarrollo legal en el artículo 122° inciso 3) del Código Procesal Civil, en tanto que para la validez y eficacia de las resoluciones judiciales exige, bajo sanción de nulidad, que estas contengan los fundamentos de hecho que sustentan la decisión y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado y lo invocado por las partes; no obstante lo establecido , se debe tener en cuenta que en todo proceso impera, entre otros, el principio de economía y celeridad procesal dentro de los parámetros desarrollados en la sentencia contenida en el Expediente N° 4587-2004-AA/TC, así como el de la transcendencia de las nulidades, pero sobre todo el derecho de acceso a la justicia que forma parte del contenido esencial del derecho de tutela judicial efectiva reconocido por el inciso 3) del artículo 139° de la Constitución Política del Estado como principio y derecho de la función jurisdiccional y que no se agota en prever mecanismos de tutela en abstracto sino que supone posibilitar al justiciable la obtención de un resultado óptimo con el mínimo empleo de la actividad procesal, por lo que, esta Sala Suprema procede a emitir pronunciamiento respecto a la viabilidad de la pretensión propuesta, y si esta se encuentra dentro de las causales previstas en el artículo 427º del Código Procesal Civil, teniendo en cuenta, además, la reiterada jurisprudencia de este Supremo Tribunal respecto al objeto materia de controversia. S éptimo.- Al respecto, la Segunda Disposición Transitoria del Decreto Ley N° 20530 estableció lo siguiente: “Las pensiones otorgadas o por otorgarse, correspondientes a trabajadores que hayan cesado o fallecido entre el 1º de Enero de 1970, inclusive, y la fecha de vigencia del presente Decreto Ley, con siete o más años de servicios al Estado, se sujetarán a las disposiciones del mismo, excepto el artículo 4. En ningún caso la pensión será inferior a la otorgada, ni dejará de tener la condición de renovable con arreglo a la legislación vigente a la fecha de cese del trabajador”. O ctavo.- La Ley N° 23495, del 20 de noviembre de 1982, y su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 015-83-PCM, desarrollaron la aplicación del derecho a la nivelación de las pensiones de los cesantes comprendidos en los alcances del Decreto Ley N° 20530, dispuesta por la Constitución Política del Perú de 1979. El artículo 1º de la citada ley precisó que “(...) la nivelación progresiva de las pensiones de los cesantes con más de 20 años de servicios y de los jubilados de la administración pública no sometidos al régimen del Seguro Social o a otros regímenes especiales, se efectuará con los haberes de los servidores públicos en actividad de las respectivas categorías, con sujeción a las siguientes reglas (...)” , debiéndose tener en cuenta que “(...) a) se determinará el cargo u otro similar al último en que prestó servicios el cesante o jubilado y b) el importe de la nivelación se determinará por la diferencia entre el monto de la remuneración que corresponda a cargo igual o similar y al monto total de la pensión del cesante o jubilado (...)”. El artículo 5º de la ley, señaló, además, que " cualquier incremento posterior a la nivelación que se otorgue a los servidores públicos en actividad que desempeñen el cargo u otro similar al último cargo en que prestó servicios el cesante o jubilado, dará lugar al incremento de la pensión en igual monto que corresponde al servidor en actividad" , y el artículo 7º, que se “(...) tendrá derecho a la pensión con todas las bonificaciones y asignaciones que se percibieron hasta el momento del cese (...)”, precisando que, “(...) la modificación de la escala de sueldos, bonificaciones y asignaciones da lugar a la expedición de nueva Cédula (...)”. Por su parte, el artículo 6º de su reglamento, precisó que “La nivelación (...) se efectuará institucionalmente y de oficio (...) en forma anual o cada vez que varíe la Escala de Remuneraciones” . N oveno.- Posteriormente con el artículo 3º de la Ley N° 28389 (Ley de Reforma de los artículos 11º, 103º y Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú) , publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 17 de noviembre de 2004, se modifica la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú estableciéndose en los siguientes términos: “(…) Declárese cerrado definitivamente el régimen de pensiones del Decreto Ley N° 20530. En consecuencia a partir de la entrada en vigencia de esta Reforma Constitucional: 1. No están permitidas las nuevas incorporaciones o reincorporaciones al régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530. 2. Los trabajadores que, perteneciendo a dicho régimen, no hayan cumplido con los requisitos para obtener la pensión correspondiente, deberán optar entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Administradoras de Fondos de Pensiones. Por razones de interés social, las nuevas reglas pensionarias establecidas por ley se aplicarán inmediatamente a los trabajadores y pensionistas de los regímenes pensionarios a cargo del Estado, según corresponda. No se podrá prever en ellas la nivelación de las pensiones con las remuneraciones, ni la reducción del importe de las pensiones que sean inferiores a una Unidad Impositiva Tributaria. (…)”. Décimo.- Por su parte, la Ley N° 28449 (Ley que establece las nuevas reglas del régimen de pensiones del Decreto Ley Nº 20530) publicada el 30 de diciembre de 2004, en su artículo 4° establece: “ Reajuste de pensiones . Está prohibida la nivelación de pensiones con las remuneraciones y con cualquier ingreso previsto para los empleados o funcionarios públicos en actividad. (…)” dispone modificaciones a normas sobre las pensiones de sobrevivientes, sustituyendo los alcances del derecho a pensión de orfandad. U ndécimo.- Asimismo, la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitorio de la Corte Suprema de Justicia, a través de la Casación N° 7785-2012-SAN MARTÍN , que constituye precedente judicial vinculante, haciendo referencia a las sentencias del Tribunal Constitucional N° 1944-2011-AC/TC y N° 322-2007-AA/TC en su considerando sexto estableció lo siguiente: “No procede solicitar a partir de la vigencia de la Ley N° 28389 que modifica los artículos 11°, 103° y la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú, la nivelación de pensiones con las remuneraciones de servidores o funcionarios públicos en actividad cualquier sea su régimen laboral. Esta prohibición alcanza tanto a la vía administrativa y judicial”. Duodécimo.- Por tanto, estando a lo indicado desde la vigencia de la Ley N° 28389 y de la Ley N° 28449, está proscrita la nivelación de pensiones de los jubilados con los empleados o funcionarios públicos en actividad; por lo tanto, todo reclamo efectuado en sede administrativa o judicial que se haya formulado con posterioridad al 18 de noviembre de 2004 no puede ser estimada. Décimo Tercero.- En el presente caso, ha quedado establecido por las instancias que la recurrente quedó incorporada bajo el régimen del Decreto Ley N° 20530 conforme se aprecia de la Resolución Directoral N° 283-95-R-LW-DSRECH-VI-A de fecha 05 de mayo de 1995 a fojas 08, reconociéndole 26 años, 06 meses y 05 días de servicios prestados al estado hasta el 30 de abril de 1995. Décimo Cuarto.- Asimismo, tal como se acredita con la instrumental de fojas 4, la actora efectuó su petición de nivelación de su pensión en la vía administrativa el 03 de agosto de 2010, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 28449 de fecha 31 de diciembre de 2004, que cerró el régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530 y prohibió la nivelación de las pensiones con las remuneraciones de los servidores en actividad del mismo cargo; siendo esto así y por aplicación de la Teoría de los Hechos Cumplidos así como el precedente judicial vinculante dado por la Casación N° 7785- 2012-SAN MARTÍN citado anteriormente, la nivelación de pensión pretendida por la recurrente no resulta atendible, consecuentemente a la fecha de interpuesta la demanda la pretensión propuesta era jurídicamente imposible. Décimo Quinto.- No obstante lo señalado debe precisarse que la Asignación Especial por Labor Pedagógica Efectiva cuya nivelación peticiona la demandante, corresponde ser otorgada únicamente a los docentes en actividad, puesto que no tiene naturaleza pensionable, conforme lo precisa el artículo 3º del Decreto Supremo N° 065-2003-EF y el artículo 3°, numeral 3.2 del Decreto Supremo N° 056-2004-EF, razón por la cual la demanda incoada por doña María Dolores Lujan Ibañez debe ser declarada improcedente en aplicación del artículo 427º numeral 5) del Código Procesal Civil. Décimo Sexto.- En esta línea de pensamientos, al haberse demostrado que se ha incurrido en la infracción normativa del artículo 139º incisos 3) y 5) de la Constitución Política del Estado, debe declararse la nulidad de la sentencia de vista y la resolución de primera, nulo todo lo actuado y declararse la improcedencia de la demanda, en aplicación del artículo 396º inciso 4) del Código Procesal Civil, modificado por la Ley N° 29364. Por estas consideraciones, con lo expuesto por el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo contencioso Administrativo , y de conformidad con el artículo 396° del Código Procesal Civil; 4. DECISIÓN: Declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la entidad demandada el Gobierno Regional de Apurímac, de fecha 27 de abril de 2015, de fojas 255 a 260; en consecuencia, NULA la sentencia de vista de fecha 30 de marzo de 2015, de fojas 237 a 245, INSUBISTENTE la sentencia apelada de fecha 16 de junio de 2014, de fojas 120 a 125, nulo todo lo actuado e IMPROCEDENTE la demanda; DISPUSIERON la publicación del texto de la presente sentencia en el Diario Oficial “El Peruano”, conforme a Ley; en el proceso seguido por la demandante María Dolores Luján Ibañez contra el Gobierno Regional de Apurímac y otros , sobre nivelación de pensión por cesantía y otro; interviniendo como ponente la señora Jueza Suprema Mac Rae Thays ; y, los devolvieron. S.S. CHUMPITAZ RIVERA, TORRES VEGA, MAC RAE THAYS, CHAVES ZAPATER, MALCA GUAYLUPO.