CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
Procesado : Manuel Giovani Delgado Contreras. Delito : Homicidio calificado. Agraviados : Juan Hualla Choquehuanca y otros. Fecha : 22 de marzo de 2016.
REFERENCIAS LEGALES:
Código Penal: arts. 20 incs. 5 y 11, 106 y 108 inc. 3. Código de Procedimientos: art. 225 inc. 2.
SALA PENAL PERMANENTE
R.N. Nº 2312-2015-LIMA
Lima, veintidós de marzo de dos mil dieciséis
I. VISTOS
El recurso de nulidad interpuesto por el encausado Manuel Giovani Delgado Contreras contra la sentencia de fojas cuatro mil novecientos sesenta y nueve, de fecha catorce de julio de dos mil quince, expedida por la Sala Penal Nacional, que lo condenó, como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud, en la modalidad de homicidio calificado, asesinato, bajo las circunstancias de alevosía y gran crueldad, en agravio de Juan Hualla Choquehuanca, Feliciano Turpo Valeriano, Roberto Quispe Mamani y Francisco Atamari Mamani, a quince años de pena privativa de libertad y fijó por concepto de reparación civil la suma de cien mil nuevos soles a favor de cada uno de los familiares constituidos en Parte Civil.
De conformidad –en parte– con lo opinado por la señora Fiscal Suprema en lo Penal.
Interviene como ponente el señor Juez Supremo César Hinostroza Pariachi.
II. ANTECEDENTES
§. Imputación fiscal
Primero: El Ministerio Público como titular del ejercicio público de la acción penal, a través del Fiscal Superior que intervino en este proceso, formuló acusación, a fojas mil ochocientos setenta y dos, contra los procesados Manuel Giovani Delgado Contreras y José Hildebrando Loayza Gutiérrez –ambos, oficiales del Ejército Peruano– imputándoles ser los autores de la muerte de los agraviados Juan Hualla Choquehuanca, Feliciano Turpo Valeriano, Roberto Quispe Mamani y Francisco Atamari Mamani, a quienes les dispararon con sus armas de fuego de reglamento; hecho sucedido el 20 de mayo de 1991 en un paraje del camino hacia la Base Contrasubversiva del Ejército de la provincia de Ayaviri, Departamento de Puno; habiendo actuado con alevosía y gran crueldad, después de haberles causado graves traumatismos en sus cuerpos, que obedecerían a un patrón sistemático de agresión y que denotaban haber sido sometidos a torturas previas. Como circunstancias precedentes, el ente persecutor señala que el día 19 de mayo de 1991, un grupo de 4 personas armadas integrantes de la agrupación terrorista de Sendero Luminoso, incursionaron en la comunidad de Sillota del Distrito de Orurillo, de la provincia de Ayaviri, Puno; obligando a los comuneros de dicho lugar a proporcionarles cuatro bicicletas para trasladarse hasta el Puente Acllamayo; siendo los propietarios de dichas bicicletas los cuatro agraviados, quienes siguieron a los presuntos terroristas para recuperarlas, llegando hasta el citado Puente; sin embargo, fueron obligados a seguir con ellos hasta la Comunidad de Chilliutira, a cuyos comuneros convocaron para reunirse en el Salón Comunal y cuando se realizaba dicha reunión, aparecieron dos comuneros que habían sido heridos de bala por dichos subversivos; generando la reacción de la población que agrupados se premurieron de palos y otros objetos para repeler el ataque de los presuntos subversivos, logrando huir dos de ellos, rompiendo la ventana del salón comunal; mientras que los otros dos, quienes respondían a los nombres de Víctor López Mamani y Luciano Hirpanoca Ramos, fueron golpeados y rociados con kerosene para luego prenderles fuego hasta causarles la muerte; procediendo la Comunidad a incautar las armas de fuego, dinamita y propaganda subversiva que llevaban los presuntos terroristas, mientras que los agraviados Juan Hualla Choquehuanca, Feliciano Turpo Valeriano, Roberto Quispe Mamani y Francisco Atamari Mamani, manifestaron que habían sido reclutados por lo que la población optó por amarrarlos, dando cuenta de los hechos al Destacamento Policial de Posoconi, donde además se encontraba una patrulla del Ejército llamada “Pulpo” al mando del subteniente EP de ese entonces, José Hildebrando Loayza Gutiérrez. El 20 de mayo de 1991, salió del Destacamento Policial de Posoconi un contingente de 25 a 30 hombres armados, entre militares y efectivos policiales, al mando del mencionado Subteniente Loayza Gutiérrez, a bordo de un Camión de propiedad de la SAIS (Cooperativa) de Posoconi, llegando hasta la Comunidad de Chilliutira, procediendo a recoger las armas y otros objetos incautados a los presuntos terroristas, así como procedieron a embarcar a los 4 agraviados, sus cuatro bicicletas y a los cuerpos de los dos presuntos terroristas muertos, para llevarlos hasta el Destacamento Policial de Posoconi. Ya en este lugar, el procesado Loayza Gutiérrez se comunicó con el Jefe de la Base Contrasubversiva de Ayaviri, Puno, recibiendo la orden de trasladar a los detenidos, los cuerpos de las personas fallecidas así como del material incautado hasta la Base de Ayaviri; partiendo la patrulla militar y los detenidos con dicho destino, haciéndolo a pie. El mismo día 20 de mayo de 1991, por orden del Mayor del Ejército Peruano Teodoro Guevara Ugaz, Jefe de la Base Contrasubversiva de Ayaviri, salió de dicha Base la patrulla militar denominada “Orión” al mando del Subteniente EP, Manuel Delgado Contreras, a bordo de un Vehículo portatropa para darle alcance y apoyar en el retorno a la patrulla “pulpo” que comandaba el coprocesado Loayza Gutiérrez; al darles el encuentro, procedieron a subir al vehículo los cuatro agraviados, quienes estaban maniatados, se embarcaron además a las dos personas muertas, el material incautado y los soldados de la patrulla; y poco antes de llegar a la Base de Ayaviri, los procesados Manuel Giovani Delgado Contreras y José Hildebrando Loayza Gutiérrez, dieron muerte a los cuatro agraviados, usando sus armas de reglamento; cuyos disparos al cuerpo de los agraviados fueron a corta distancia, con alevosía y crueldad, después de haberles producido graves traumatismos torácicos, que respondían a un patrón sistemático de agresión. La Fiscalía arguye que para justificar estas muertes, los dos procesados aparentaron una supuesta fuga de los agraviados, alegando haber actuado en cumplimiento de su deber, acto realizado en circunstancias en que los agraviados, considerados delincuentes terroristas, trataron de darse a la fuga. Sostiene el Fiscal que la vulneración del derecho a la vida de los agraviados, se produjo en el contexto del conflicto armado interno, como parte de las acciones que tomó el Estado peruano para combatir la presencia y avanzada de elementos subversivos, abdicando las autoridades políticas sus facultades a favor de las Fuerzas Armadas, en todo lo relativo a la lucha contrasubversiva; siendo que la intervención militar si bien golpeó duramente la organización y capacidad operativa de Sendero Luminoso, produjo también una secuela de violaciones masivas de derechos humanos, como el caso materia de juzgamiento. Finalmente, sostiene que no existe ninguna causa de justificación en la conducta de los procesados, por cuanto los disparos realizados en el cuerpo de los agraviados, no calza en la causal de justificación señalada por la defensa y porque no cumple con los parámetros y estándares establecidos en el documento de las Naciones Unidas denominado “Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley”, en concordancia con el “Código de Conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley”. Concluye el Ministerio Público calificando los hechos como delito de homicidio calificado (asesinato), previsto y penado en el artículo 106 y 108, numeral 3, del Código Penal; arguyendo sobre la agravante “gran crueldad”, que los procesados golpearon a los agraviados causándoles contusiones y fracturas en sus cuerpos, antes de que fueran ejecutados, ya que la Comunidad de Chilliutira los entregó sanos, por cuanto no eran terroristas; y en cuanto a la “alevosía” señala que los procesados se aprovecharon del estado de indefensión total al que sometieron a las víctimas, no solo por su superioridad numérica y ventaja sobre ellos, sino además por haberlos atado de manos, anulando con ello cualquier reacción en sus defensas, situación que se agrava si se tiene en cuenta que sus víctimas se hallaban bajo su custodia y cuidado oficial; solicitando al órgano jurisdiccional que previo juicio oral se les condene a los procesados con la pena de 18 años de pena privativa de libertad y el pago de S/. 100,000.00 por concepto de reparación civil a favor de cada agraviado occiso.
§. Itinerario del proceso
Segundo: El 23 de setiembre de 2011 se dictó una primera sentencia, por la Sala Penal Nacional, que condenó a los procesados José Hildebrando Loayza Gutiérrez y Manuel Giovani Delgado Contreras, como autores directos del delito de homicidio calificado, solo en la modalidad de alevosía, en agravio de Juan Hualla Choquehuanca, Feliciano Turpo Valeriano, Roberto Quispe Mamani y Francisco Atamari Mamani, a la pena de 13 años de pena privativa de libertad y fijó la suma de S/. 50,000.00 por concepto de reparación civil a favor de cada uno de los agraviados, conforme se aprecia de la sentencia de folios 3039.
Tercero: Contra dicha sentencia, ambos condenados interpusieron recurso de nulidad, siendo resueltos por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, mediante Ejecutorias Supremas de fecha dos de mayo de 2012, de folios 3159; de fecha 26 de junio de 2012, de folios 3210 y de fecha 5 de setiembre de 2012, de folios 3229, que declararon no haber nulidad en la sentencia impugnada, es decir, confirmó la condena y pena impuestas por la Sala Penal Superior.
Cuarto: Posteriormente, ante una demanda de revisión del sentenciado Manuel Giovanni Delgado Contreras, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, mediante Ejecutoria Suprema de fecha 29 de octubre de 2013, obrante a folios 3288, con el voto dirimente de folios 3304, declaró fundada la demanda de revisión interpuesto por dicho condenado y sin valor las ejecutorias supremas del 2 de mayo, 26 de junio y 5 de setiembre de 2012 y la sentencia del 23 de setiembre de 2011 (de la Sala Penal Superior), disponiendo que se realice un nuevo juicio oral por otro colegiado.
Quinto: La demanda de revisión se declaró fundada por cuanto el sentenciado Delgado Contreras presentó “prueba nueva” consistente en Informes criminalísticos de Balística y Medicina Forense, emitidos por los peritos Juan Carlos Leiva Pimentel y Luis Antonio Loayza Miranda, que estarían en contraposición con las pericias actuadas en el proceso (sobre los disparos realizados contra los cuerpos de los agraviados, si fueron a corta o larga distancia), por lo que se ordenó un nuevo juicio oral donde deben concurrir los peritos que elaboraron los informes presentados por el sentenciado y los médicos que suscribieron las actas de necropsia y otras pericias que obran en autos y de ser el caso se practique un debate pericial; disponiendo además que el procesado Delgado Contreras sea nuevamente interrogado.
Sexto: La Sala Penal Nacional mediante resolución de fecha 10 de marzo de 2014, obrante a folios 3359, señaló día y hora para el nuevo juicio oral; dictándose sentencia el 14 de julio de 2015, la misma que nuevamente condenó al procesado en referencia, pero ahora a la pena de 15 años de pena privativa de libertad, por delito de homicidio calificado (asesinato con gran crueldad y alevosía) y fijó la suma de S/. 100,000.00 por concepto de reparación civil a favor de cada uno de los agraviados. Esta última sentencia es la que viene con recurso de nulidad y será materia de pronunciamiento en la presente ejecutoria suprema.
III. FUNDAMENTOS
§. Expresión de agravios
Sétimo: El procesado Manuel Giovanni Delgado Contreras, en su recurso de nulidad de folios cinco mil veinticinco, solicita su absolución de los hechos incriminados. La exposición de sus agravios, es como sigue: i) Que, no se ha tenido en consideración que los fundamentos de la Fiscalía Superior han sido desvirtuados íntegramente por su defensa. Así, sostiene, en primer lugar, que está acreditado que los agraviados pertenecieron al movimiento terrorista Sendero Luminoso, conforme se acredita con las declaraciones testimoniales de los testigos Carmen Simón Chirinos Apaza, Emérito Ceferino Valeriano, Nery Quispe Ancco, Ceferino Quispe Valeriano, Juan Bautista Mamani, Valeriano Quinco y Cipriano Justino Valeriano Quincho; asimismo, con las actas de visita al local comunal e inspección ocular en la comunidad, y con el informe de la comunidad de Chilliutira. En segundo lugar, sostiene que las lesiones múltiples que sufrieron las víctimas (contusiones y fracturas) no fueron realizadas por el recurrente, pues, según lo expuesto por el Tribunal Superior, estas se produjeron en la Comunidad de Chilliutira, tal como lo sostienen los testigos Rogelio Condori Benito y Emérito Ceferino Quispe Valeriano. En tercer lugar, refiere que la Fiscalía Superior ha pretendido explicar la ruptura de costillas de los agraviados sobre un hecho falaz, pues las lesiones descritas –volet costal– solo se pueden diagnosticar cuando la persona aún tiene signos vitales, ocurriendo lo propio con el diagnóstico “halo de circunferencia”. Y finalmente afirma, en cuarto lugar, que se ha descartado que los impactos de proyectil de arma de fuego encontrados en los cuerpos de los agraviados, fueran realizados a corta distancia, tratándose, más bien, de disparos a larga distancia, de atrás hacia adelante. En este último aspecto, anota que la Sala Penal Superior expidió una sentencia condenatoria en base a hechos distintos de los postulados por la Fiscalía Superior, encontrándose imposibilitado de hacerlo, por lo que se vulneró el principio acusatorio; ii) Que, la Sala Penal Superior no ha valorado adecuadamente que el procesado ha actuado bajo una causa de justificación, ante el hecho de un peligro inminente para su vida. Indica que teniendo en cuenta que los agraviados fueron identificados como elementos subversivos, que la geografía donde ocurrieron los hechos es accidentada y que era de noche, así como observando que socialmente el departamento de Puno estaba convulsionado, estando gran parte del territorio con declaratoria de emergencia y atendiendo a los constantes ataques de Sendero Luminoso, es posible determinar que el encausado y su patrulla actuaron en base al peligro inminente para sus vidas. Por ello, las máximas de la experiencia y la lógica aplicadas no son correctas y no han considerado que dos de los terroristas habían perecido a manos de los comuneros, dos huyeron y los otros cuatro (las víctimas) estaban a punto de huir, lo que constituía una seria amenaza de emboscada e intento de rescate; iii) Que, se ha cometido un error al afirmar que los agraviados no podían emprender la fuga porque estaban golpeados, y además, no existe prueba alguna que determine que estos hayan sufrido lesiones que les impidiesen desplazarse por sí mismos; iv) Que, no se ha demostrado que los disparos que acabaron con la vida de las víctimas hayan salido de su arma de fuego, por lo que ha sido sentenciado en base a responsabilidad objetiva; v) Que, se ha vulnerado la garantía constitucional del debido proceso, integrada por la prohibición de la reforma en peor, toda vez que, se le ha condenado por una agravante adicional, postulada por la Fiscalía Superior –gran crueldad–, aun cuando esta no había sido tomada en cuenta por esta Sala Penal Suprema, al momento que declaró fundada la demanda de revisión interpuesta por el recurrente contra la Ejecutoria Suprema de fojas 3159, de fecha dos de mayo de dos mil doce, la misma que únicamente lo condenó por el delito de homicidio calificado, bajo la circunstancia agravante de alevosía.
§. Delimitación del objeto de pronunciamiento
Octavo: Conforme a la secuencia de los agravios del recurrente Manuel Giovanni Delgado Contreras, este Supremo Tribunal ha logrado identificar los siguientes tópicos de pronunciamiento, a efectos de instituir una metodología adecuada del análisis probatorio.
a) ¿Es relevante para la configuración del tipo penal de homicidio calificado que las víctimas sean terroristas?
b) ¿Existe un razonamiento probatorio válido cuando la sentencia recurrida afirma que los agraviados no pudieron emprender la fuga?
c) ¿Se afecta al principio acusatorio, vinculado a la congruencia procesal, cuando la Sala Penal Superior determinó que los disparos se produjeron a larga distancia y emitió una sentencia condenatoria?
d) ¿Existe un razonamiento probatorio válido de que el procesado es autor de los disparos?
e) ¿Se ha configurado alguna causa de justificación para eximir de responsabilidad al recurrente?
f) ¿Se ha vulnerado el principio de non reformatio in peius al aplicar la agravante de gran crueldad y haberse incrementado la pena?
g) ¿La pena y la reparación civil fueron adecuadamente determinadas?
§. Análisis jurídico
Noveno: ¿Es relevante para la configuración del tipo penal de homicidio calificado que las víctimas sean terroristas?
1. El recurrente ha señalado que ha rebatido la tesis de la Fiscalía, cuyo titular sostuvo que los agraviados eran civiles, demostrando en juicio que aquellos habían sido identificados como miembros del “Partido Comunista”, es decir, eran terroristas.
2. El hecho de que se haya desbaratado o no esta tesis, no resulta relevante para la atención del recurso de nulidad, por cuanto nuestro ordenamiento jurídico no autoriza el asesinato de una persona por el hecho de ser terrorista. Sobre el calificativo de “terrorista” es pertinente anotar que dicha condición la tendría una persona que haya recibido una sentencia firme, que lo declare como tal, en el proceso penal correspondiente, lo que no ocurre en el caso de autos, ya que los agraviados recién habían sido detenidos por la Comunidad Campesina de Chilliutira. Esta afirmación, es compatible con el “Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos” emitido por la Comisión Interamericana de Derecho Humanos, con fecha 22 de octubre de 2002, el cual si bien no señala cuál sería el concepto de terrorista –ni de terrorismo– señala que resulta importante realizar “(...) una determinación apropiada de la situación de las personas que quedan bajo autoridad o control del Estado y sus agentes en el transcurso de actividades antiterroristas (...)”, agregando que “[s]olo cuando se ha determinado apropiadamente la situación legal de esas personas [incursas en actividades terroristas], puede acordárseles los derechos que tengan conforme a la legislación nacional e internacional, en virtud de dicha situación”; y siendo que en el presente caso la situación legal de terroristas de los agraviados no fue determinada –o acordada–, resulta prohibido para el Estado e incluso para las partes (conforme a su deber de probidad) afirmar ello, salvo que se anteponga la condición de “presuntos”.
3. Con todo, de cara al caso concreto e interpretando el agravio del recurrente, debido a las circunstancias y condiciones en las que los detenidos fueron intervenidos, esto es, juntamente a otras personas que habían afirmado ser de Sendero Luminoso, que habían reunido a la población en el local comunal solicitando apoyo, exhibiendo material explosivo, etc., resultará relevante analizar si se trataba –debido a las circunstancias– de “combatientes”, “participantes directos en las hostilidades” o “miembros de un grupo armado organizado que participa en el conflicto armado”; que son categorías propias del Derecho Internacional Humanitario. En efecto, en el caso concreto, partiendo de la afirmación de que “desde comienzos de la década de los ochenta hasta finales del año 2000, se vivió (...) un conflicto entre grupos armados y agentes de las fuerzas policial y militar” 1 , conflicto en el que participó innegablemente Sendero Luminoso 2 , el cual está identificado como un grupo terrorista 3 , es pacífico arribar a la conclusión de que muchos de sus integrantes participaron directamente en las hostilidades, por lo que los agraviados, estando detenidos en estas circunstancias, pudieron haber tenido la categoría ejecutiva de “combatientes” o “combatiente puestos fuera de combate” ( hors de combat ), lo que será analizado debidamente al momento de verificar si el recurrente actuó –tal como lo ha alegado– bajo una causa de justificación (estado de necesidad y cumplimiento de un deber) .
Décimo: ¿Existe un razonamiento probatorio válido cuando la sentencia recurrida afirma que los agraviados no pudieron emprender la fuga?
1. En este extremo convergen elementos indiciarios que, analizados de manera conjunta, permiten afirmar que era muy remota la posibilidad de fuga de los agraviados. Tales elementos son: i) La ostensible desproporción entre el número de agraviados –cuatro– y de militares a cargo de su custodia. No existe duda respecto al número de militares, ascendente a veinte aproximadamente. La tesis defensiva no ha cuestionado dicha cantidad. Por tanto, no es posible desconocer la realidad de tal indicio. La lógica impulsa a señalar que los agraviados al verse disminuidos en sus capacidades físicas –en función a las lesiones originadas, previamente, en la Comunidad de Chilliutira–, no pudieron fugar del lugar de su aprehensión. La proyección de éxito de esta circunstancia es mínima –o casi exigua– si ponderamos, no solo lo referido a las lesiones físicas acaecidas –que, por su entidad, representaron una reducción tangible de sus capacidades de desplazamiento–, sino, esencialmente, la alta probabilidad de su recaptura inmediata. Se trata de veinte militares armados –entre ellos el encausado– frente a los cuatro agraviados lesionados de forma considerable. Es consabida la experticia de tales militares, tanto en tácticas de represión física de los intervenidos, como en el uso de armas de fuego, por lo que el indudable fracaso de la huida no podía ser ajeno a los agraviados; ii) Las características agrestes de la zona donde ocurrieron los hechos y la oscuridad de la noche –extremo incontrovertido–. Se ha considerado un hecho probado que las víctimas, luego de ser aprehendidas en la Comunidad de Chilliutira, fueron trasladadas a la Base de Ayaviri por orden del Sub Teniente EP José Hildebrando Loayza Gutiérrez. Dicha conducción se produjo a pie. A la vez, por disposición del Mayor EP Teodoro Guevara Ugaz, partió en un camión militar desde la Base de Ayaviri, la patrulla “Orión” al mando del acusado Sub Teniente de Infantería Manuel Giovanni Delgado Contreras, con la finalidad de recoger a la patrulla comandada por José Hildebrando Loayza Gutiérrez. Realizado el encuentro, todos subieron al mencionado camión, esto es, los cuatro detenidos –agraviados–, los dos fallecidos –en el presunto atentado terrorista en la Comunidad de Chilliutira– y las especies incautadas. El detalle expuesto refleja un hecho marcadamente definido: No se trató de un lugar fijo y perenne en el que estuvieron detenidos los agraviados. Todo lo contrario, estos fueron conducidos de una zona a otra por disposición de la patrulla militar. La descripción de los lugares del traslado –zonas aledañas a las poblaciones en que se produjo la captura inicial (en rigor, comunidades campesinas)– da cuenta de su difícil accesibilidad, y por ende, de la remota huida de los agraviados.
2. Por lo tanto, desde la secuencia lógica desarrollada, no se vislumbra como una posibilidad razonable el intento de fuga de los agraviados, constatándose, como un supuesto escasamente probable, el cual, definitivamente, no era ajeno a estos.
Décimo primero: ¿Se afecta al principio acusatorio, vinculado a la congruencia procesal, cuando la Sala Penal Superior determinó que los disparos se produjeron a larga distancia y emitió una sentencia condenatoria?
1. Al respecto, cabe puntualizar que la virtualidad procesal de tal conclusión se sustenta, de modo razonable, en los propios peritajes ofrecidos por los encausados. Así emerge de lo sostenido por los peritos Juan Carlos Leyva Pimentel, Luis Antonio Loayza Miranda y Abel Octavio Lara Chumpitaz –ver sesiones de audiencia 32 y 33–; determinándose que los disparos ocurrieron a “larga distancia”, de atrás hacia adelante. Es preciso destacar las siguientes particularidades, coetáneas y análogas, que dotan de certeza a dicha conclusión: i) Que, en las zonas de impacto corporal –orificios de bala– y/o en las prendas de vestir de los agraviados no se aprecia chamuscamiento, ahumamiento, tatuajes o quemaduras; ii) Que, ninguno de los cuerpos sufrieron traumatismos que ocasionen “volet costal”; iii) Que, no existieron características de disparos a corta distancia ni a cañón aplicado, que de haber ocurrido, necesariamente debió encontrarse una zona de tatuaje, lo cual no sucedió; iv) Que, las heridas producidas en los cuerpos de los agraviados fueron ocasionadas por proyectiles de alta velocidad de fusil FAL, bala 7.62.
2. Acotado lo anterior, no cabe duda que, en efecto, los disparos se produjeron a larga distancia. A la misma conclusión llegó la Sala Penal Superior, adoptando, en este caso, uno de los extremos de la tesis defensiva.
3. Ahora bien, sobre la presunta vulneración al principio acusatorio, vinculado a la congruencia procesal, es del caso señalar que el artículo 225, numeral 2, del Código de Procedimientos Penales, establece que el escrito de acusación que formule el fiscal, de acuerdo el artículo 92, numeral 4, de la Ley Orgánica del Ministerio Público, debe contener la descripción de la acción u omisión punible y las circunstancias que determinen la responsabilidad del imputado, a la vez de la invocación de los artículos pertinentes del Código Penal.
4. Conforme a las disposiciones doctrinales establecidas en el fundamento noveno del Acuerdo Plenario Nº 4-2007/CJ-116, el objeto del proceso penal, o con más precisión el hecho punible, es fijado o delimitado por la Fiscalía, a partir del cual se consolidan y desarrollan los principios acusatorio –eje de esa institución procesal y que, en puridad, conforma al juez– y de contradicción –referido a la actuación de las partes–.
5. En el fundamento décimo del citado Acuerdo Plenario se establece, entre otras cosas, que el Tribunal sentenciador debe pronunciarse respecto al hecho punible imputado –definido como una conducta o hecho histórico en todo su alcance– el mismo que no puede mutar sustancialmente, esto es, que desde la perspectiva del principio acusatorio y de contradicción, los hechos imputados deben respetarse, no puede alterarse; es decir, la sentencia no puede contener un relato fáctico que configure un tipo penal distinto o que introduzca circunstancias diferentes o nuevas que agraven –de oficio, sin necesidad de previo debate, aunque el Tribunal puede incorporar circunstancias atenuantes– la responsabilidad del acusado; sin embargo, adicionalmente se indica que el Tribunal, conforme a la prueba actuada y debatida en el juicio oral, puede ampliar detalles o datos para hacer más completo y comprensivo el relato, siempre que no implique un cambio de tipificación y que exista coincidencia básica entre la acusación y los hechos acreditados en la sentencia.
6. Efectuado el análisis de congruencia entre la sentencia materia de grado –fojas cuatro mil novecientos sesenta y nueve– y la acusación fiscal –fojas mil ochocientos setenta y dos–; se aprecia que el Tribunal Superior no ha variado ni alterado sustancialmente los términos de la imputación; ya que, si bien ha introducido nuevas circunstancias al relato fáctico, como la determinación de que los disparos se produjeron a larga distancia, es importante señalar que estas fueron propuestas por la defensa del acusado en sus diversas alegaciones en el plenario, en tanto, la prueba aportada –en rigor científica– estuvo orientada a esta finalidad; en ese sentido, la Sala Superior, de acuerdo a la facultad que ostenta para definir el objeto del debate , no hizo más que complementar adecuadamente el hecho histórico atribuido al imputado, mediante la ampliación de nuevas referencias y datos que optimizaron su comprensión, derivados de la actuación de nuevas pruebas durante el juicio oral, las cuales conformaron progresivamente el objeto del debate; lo que resulta jurídicamente válido al amparo de la doctrina legal que puntualiza el fundamento noveno del Acuerdo Plenario Nº 4-2007/CJ-116, como precedente de observancia obligatoria. En consecuencia, se advierte que el Tribunal de Instancia no ha transgredido la inmutabilidad del objeto del proceso –esto es, el hecho punible– que ha sido definido por la Fiscalía, no habiéndose variado la subsunción de la conducta incriminada a un tipo penal distinto, ni introducido circunstancias que agraven o aminoren la responsabilidad penal del imputado, no existiendo, en conclusión, afectación alguna que amerite anular la sentencia de grado; significándose, por el contrario, que existe coincidencia básica entre la acusación y los hechos acreditados en la sentencia –el núcleo central de imputación fue un homicidio calificado (asesinato)–; por lo que haber introducido nuevas circunstancias que coadyuvaron a su comprensión, en modo alguno vulneró el principio acusatorio, vinculado a la congruencia procesal.
7. Cabe enfatizar que lo único que realizó el Tribunal Superior es otorgarle mayor preponderancia a la tesis del disparo a larga distancia, mediante el análisis individual y conjunto de los peritajes especializados ofrecidos con tal finalidad.
Décimo segundo: ¿Existe un razonamiento probatorio válido de que el procesado es autor de los disparos?
1. Por otro lado, el recurrente ha planteado tangencialmente en el recurso de nulidad, que no se ha demostrado que él haya realizado los disparos que causaron la muerte de las víctimas, no habiéndose en su momento dispuesto la homologación del arma con los proyectiles u otra diligencia que determinen que fue él quien realizó los disparos. Sobre este agravio, este Tribunal aprecia que a lo largo del juicio oral, en las sesión onceava de fecha 16 de junio de 2014 (folios 3650) y la doceava sesión de fecha 18 de junio de 2014 (folios 3661), el impugnante ha declarado libremente y con todas la garantías de un debido proceso, que al momento de los hechos portaba una pistola browning, 9 milímetros y, en la camioneta, tenía un fusil automático ligero 9.62 FAL, asimismo, afirmó que cuando escuchó gritar “mi subteniente se escapan los terrucos”, realizó disparos al aire con su pistola pero ante la falta de desistimiento de los fugitivos, realizó disparos con la pistola así como con el fusil con dirección a ellos. Esta declaración, como resulta obvio, no es autoincriminatoria, sino que ha sido otorgada con todas las garantías de ley 4 . Asimismo, en el juicio oral, se ha debatido prueba que también suma a la tesis de que el procesado fue autor de los disparos que terminaron con la vida de las víctimas; por ello, aun cuando el recurrente siga considerando la información como autoincriminatoria, debe decirse que la decisión “no se sustenta (...) solo sobre la base de [la] autoincriminación” 5 . Respecto a la prueba existente, en juicio se ha oralizado el Informe de Investigación Nº 9008, obrante a folios 106 al 119, en el que se recogen versiones de personal que formó parte de la patrulla militar, siendo que aquellos indicaron que fue el recurrente y otra persona el autor de los disparos.
2. En buena cuenta, existen dos datos o indicios sólidos a partir de los cuales es posible establecer inferencias lógicas 6 que afirma aún más la participación del procesado. En efecto, el Informe Pericial Forense –de folios 957/1026– encontró dos tipos de orificios de bala, lo que da congruencia y va en el mismo sentido que los indicios. Idénticamente, el Oficio N° 74-91-FERD/MP, de fecha 12 de junio de 1991, de folios 451, que remite dos tipos de proyectiles, lo que consolida la propia versión del procesado.
3. Con esta evidencia se demuestra, aun sin la existencia de una pericia de homologación, que es necesario precisar no constituye prueba tasada, que uno de los autores de los disparos que terminaron con la vida de los agraviados fue el recurrente, por ello, este extremo de su recurso debe ser igualmente rechazado.
Décimo tercero: ¿Se ha configurado alguna causa de justificación para eximir de responsabilidad al recurrente?
1. El recurrente ha planteado, por un lado, que la Sala Superior ha arribado erróneamente de que los miembros de la patrulla –dirigidos por él– no estaban bajo un peligro inminente para su vida; por otro lado, ha señalado que han actuado en ejercicio de un deber de conformidad con el Reglamento del Servicio en Guarnición para las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú. Sobre estos agravios, antes de contestarlos debidamente, debe dejarse constancia que la defensa técnica no ha invocado expresamente alguna de las causales contempladas en el artículo 20 del Código Penal, por lo que, este Supremo Tribunal, aplicando el derecho subyacente en el pedido ( iura novit curia ), debe pronunciarse por las causales previstas en los incisos 5 y 11 del artículo 20 del Código Penal. Sobre esta última causal, que recoge el descargo de la imputación por actuar de personal de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del deber, debe afirmarse; primero, que la misma resulta invocable en virtud del principio de retroactividad benigna (pues no estaba prevista al momento de los hechos) así como especial con relación al inciso 8 del mismo artículo; y, segundo, que en su interpretación se tendrá presente la legislación nacional y supranacional que regula el cumplimiento de deber.
2. Este Supremo Tribunal debe recordar que dentro de la imputación penal al autor, resulta indispensable verificar si existe un descargo de la imputación. El descargo se presenta en escenarios en los que, debido a especiales circunstancias conflictivas, debe verificarse (continuarse con el análisis) si el autor resulta competente por el hecho imputado o producción de un suceso indeseado 7 . En otros términos, dentro del análisis de tipicidad o configuración del delito, no basta con la producción del resultado y que se haya arribado a la conclusión de que la producción de ese resultado es imputable al agente, sino que para determinarse finalmente su competencia (su responsabilidad) es necesario verificar si no existe una causa de descargo –total o parcialmente– de la imputación.
3. Dentro los motivos de descargo de la imputación formulados por el recurrente, se encuentra el estado de necesidad exculpante, el cual está descrito en el inciso 5 del artículo 20 del Código Penal. Este motivo de descargo, precisa que el agente a quien se imputa el hecho punible no resulta responsable cuando, aunque se haya configurado el resultado típico, su actuación se ha realizado en el marco de un riesgo inminente para un bien jurídico básico (la vida, la integridad corporal o la libertad) que solo podía ser defendido con la agresión para alejar el peligro. En otros términos, “[e]l estado de necesidad es una situación de peligro actual e insuperable que atraviesan dos o más intereses, propios o ajenos, en donde la única manera para preservar uno de ellos es a costa de lesionar el otro(s)” 8 (cursiva en el original).
4. Al momento de verificarse el estado de necesidad exculpante, debe tomarse en cuenta la existencia de los siguientes elementos:
i) Peligro. Entendido como situación de riesgo o aparente contingencia o inseguridad para la vida, integridad corporal o la libertad. El peligro, si bien tiene una faz subjetiva su análisis debe ser también objetivo 9 , es decir, verificable o sujeto a comprobación externa. Ahora bien, este peligro debe ser un peligro agudo, significante o grave 10 lo que determina al agente a actuar de ese modo.
ii) Actual. El serio o significativo peligro además debe ser actual o inminente. Tiene que ser un peligro existente en ese momento, guardando una conexión temporal entre el peligro y la reacción 11 . Asimismo, la actualidad del peligro demanda que no se trate de una mera posibilidad o de que probablemente el agente estima que pueda o no pueda pasar, sino un peligro que implica contrarrestarlo de inmediato y sin espera.
iii) Inevitabilidad de la agresión. Asimismo, el riesgo actual e inminente no puede ser evitado de otra forma que no sea atacando al bien que está en contra. El recurso al ataque es el medio extremo y razonablemente único de proceder. Si en las circunstancias concretas se encuentra otro menos lesivo con el cual anular la agresión, entonces debe concluirse que se debió optar por ese 12 .
iv) Evitar el ataque a la vida, la integridad corporal o la libertad. A su turno, el peligro actual, inminente y no evitable de otro modo, se restringe a la protección de los bienes jurídicos más esenciales en el derecho: la vida, la integridad corporal y la libertad locomotora.
v) Circunstancias en las que el agente tiene que soportar el ataque. No obstante que se trate de una situación de peligro actual, inminente e inevitable de otro modo, para salvar un derecho fundamental como la vida, la integridad corporal o la libertad locomotora; existen situaciones en que, en lugar de proceder con el ataque, el ordenamiento jurídico dispone que sea el agente quien tenga que soportar la agresión y no realizarla. Estas limitaciones a la “necesidad de ataque” se dan únicamente por deberes de cargo o profesión y deben ser igualmente razonables, pues no se trata tampoco de soportar condiciones heroicas aunque sí de mayor carga de responsabilidad en el proceder.
5. Determinado el sentido de la disposición, corresponde ahora analizar si en el caso concreto se presentó un estado de necesidad exculpante, como descargo a la responsabilidad individual.
6. Con relación al peligro subjetivo, debe negarse que existió esta categoría. Y es que si bien es cierto que en el contexto histórico social en que se desarrolló la acción penalmente relevante, existía un continuo peligro de un ataque intempestivo y en cualquier parte, del grupo armado Sendero Luminoso, también es cierto –y mucho más sabido para el personal militar– que la forma de proceder de este grupo armado no era precisamente de guerra abierta, enfrentamiento cuerpo a cuerpo y, mucho menos de misiones de rescate o venganza inmediata. Por ello, el nivel subjetivo del peligro no resulta particularmente creíble, pues el miedo a la “emboscada” en “venganza” por revelamiento de la posición de la patrulla por parte de los detenidos, bajo la hipótesis de que hubiesen logrado la fuga, no parece plausible. En cuanto al peligro objetivo, verificando, de una parte, que el lugar donde acaeció la acción era accidentada y de difícil acceso (sobre tal cuestión no ha existido contradicción entre la imputación y la defensa), así como declarado en emergencia, pero también considerando, por otra parte, que el número de personas bajo el control del Estado (las víctimas) era reducido, en comparación con el personal militar que los custodiaba; y, más importante aún, que el personal dispuesto para el traslado de los detenidos había sido fijado por el Jefe de la Base contrasubversiva de Ayaviri –debe entenderse– con conocimiento de esas particularidades (zona accidentada, de difícil acceso y declarada en emergencia), y por tanto con un contingente militar preparado para la eventualidad incluso de una fuga y/o represalia; entonces, resulta concluyente afirmar que el peligro objetivo tampoco resulta verificable.
7. En cuanto a la actualidad del peligro, se observa que “el riesgo de la emboscada”, alegado por el recurrente, no parece presentar una conexión temporal con la agresión (la muerte de los detenidos). Esta posibilidad, en lugar de ser actual, resulta meridianamente incierta debido a que los agraviados heridos (se han comprobado las lesiones aunque no su autor) y en la mitad de la nada, podían o no encontrar rápidamente a otros miembros del grupo armado Sendero Luminoso (en caso de que sean parte de él) y podían o no volver, sin saber cuánto tiempo podía pasar. Como se observa, todas estas condiciones, hacen que la actualidad del peligro alegado se pierda. En el mismo sentido, aunque muy ligado a la actualidad, en el caso, no se verifica que la emboscada o el ataque terrorista que alega el recurrente como justificación para la muerte de los detenidos, sea inminente sino más bien probable, eventual, hipotético y sumamente condicional, sino inexistente.
8. Incluso, aceptando hipotéticamente la tesis de fuga; la tesis de la pertenencia de los detenidos al grupo terrorista Sendero Luminoso; y la tesis de la emboscada; todas sostenidas por el recurrente, y analizadas y descartadas en los fundamentos previos, debe decirse que debido al número de militares con el que contaba la patrulla (aproximadamente 20) con relación al número de detenidos (4), tomando en consideración que los fugitivos no estaban armados; así como lo agreste del lugar, la preparación física de los soldados, es de colegir que los detenidos podían ser recapturados fácilmente, evitando su fuga, sin necesidad de ultimarlos. En este aspecto, contrario al proceder del procesado, este Tribunal hace notar que él tenía deberes especiales de preservar la vida de los detenidos.
9. En efecto, debe recordarse que los agraviados, de quienes el sentenciado y su patrulla podían estar convencidos de que participaban directamente en las hostilidades, estaban fuera de combate (hors de combat ). En el juicio, existe prueba incontrovertible, aceptada por el procesado, de que los agraviados estaban bajo la custodia de los agentes del Estado en calidad de detenidos, asimismo, se ha comprobado que los mismos se encontraban desarmados y golpeados (como ya se ha señalado con anterioridad, no se ha demostrado quién fue el autor de las lesiones que presentaban), asimismo, estaban atados por las manos, es decir, incapacitados para tomar un ataque por ellos mismos, en tal sentido, tenían un status de hors de combat al que se refieren los instrumentos y pronunciamientos internacionales. Así, el artículo 3 de los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, ratificados por el Perú el 15 de febrero de 1956, señala:
“Conflictos no internacionales: En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones 1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las Fuerzas Armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo. A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas: a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios” (negritas agregadas)
Con similar sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos afirmó que los combatientes pueden “potencialmente ser beneficiarios de las salvaguardas contenidas en el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra, siempre y cuando hubieran dejado de participar en las hostilidades y pudieran identificarse como hors de combat ” 13 .
Recogiendo la Costumbre Internacional –que es fuente del Derecho–, el Comité de la Cruz Roja Internacional, ha señalado como regla que:
“Norma 47. Queda prohibido atacar a una persona cuando se reconozca que está fuera de combate. Está fuera de combate toda persona: (a) que está en poder de una parte adversa; (b) que no puede defenderse porque está inconsciente, ha naufragado o está herida o enferma; o (c) que exprese claramente su intención de rendirse; siempre que se abstenga de todo acto hostil y no trate de evadirse” 14 .
Por ello, esta Sala Suprema debe afirmar enfáticamente que, a diferencia de lo sostenido por el impugnante, el procesado y su patrulla no se encontraban en peligro actual e inminente que justificara el ataque si no que, por el contrario, violaron los deberes para con los detenidos que –combatientes o no– habían sido puestos fuera de combate y, aun cuando hubiesen intentado fugarse, para dicha fuga no habían realizado nuevos actos hostiles.
10. El otro descargo de la imputación, muy conectada en argumentos con la precedentemente analizada, es que el recurrente actuó de conformidad a su deber como miembro de las Fuerzas Armadas, al mando del contingente. En particular, indica que ha actuado de conformidad con el artículo 51 del Reglamento del Servicio de Guarnición para las FFAA y PNP-Servicio General de Guarnición, vigente al momento de los hechos, el cual señala que las “tropas podrán hacer uso de sus armas en los siguientes casos: ‘(...) (2) Cuando se vean rodeadas o amenazadas en forma tal, que peligre la misión, la vida o la seguridad del personal. (3) Cuando hayan agotado todos los medios de persuasión a su alcance para normalizar el orden alterado’”.
11. Sobre este descargo de la imputación, debe señalarse en principio que “actuar en cumplimiento de un deber” implica que una disposición legal vigente al momento de los hechos le impone, obliga, manda, constriñe o conmina a actuar de ese modo y su desobediencia o inobservancia acarrea una sanción jurídica. En el mismo sentido, para dotar de toda legalidad a su actuación en el marco de su deber, debe respetar las reglas del uso de arma de fuego. Es decir, además de estar investido del deber, debe además observar las estipulaciones sobre el procedimiento previos que debe adoptar antes del uso de la fuerza. Asimismo, el miembro de las Fuerzas Armadas que ejecuta el deber jurídico y bajo el marco legal del uso de armas, debe actuar legítimamente, es decir, investido no solo de la legalidad que permite el acto sino de una comprobación objetiva de que no tenía otra forma de proceder o que el incumplimiento del deber acarreaba consecuencias menos negativas que su observancia.
12. En ese sentido, este Supremo Tribunal considera que la disposición invocada por el recurrente no está redactada o recogida en términos de “deber ser”, sino en términos condicionales “podrá”, es decir, de evaluar si resulta necesario o importante o concluyente actuar de esa forma o si puede optarse por otra opción. Por ello, de plano debe descartarse que el sentenciado recurrente haya procedido de conformidad con un deber. Asimismo, se observa que la disposición reglamentaria invocada está dirigida a la tropa y no a quien está al mando y toma las decisiones; a este último, obviamente, la disposición dota de mayor responsabilidad y, por tanto, de mayor preparación racional para reaccionar ante las circunstancias, por ello, el propio artículo invocado señala “además de lo prescrito en las órdenes recibidas”. En el caso concreto, era precisamente el recurrente quien realizaba las órdenes y podía actuar con mayor conocimiento, capacidad y reflexión que la tropa. Precisamente, los Principios Básicos sobre el Empleo de la fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, vigente al momento de los hechos, establecían un procedimiento en las antípodas de la forma como procedió el sentenciado.
13. Consecuentemente, al haber concluido que los detenidos habían sido puestos fuera de combate, es oportuno verificar que el artículo 94 de Código de Justicia Militar, aprobado por el Decreto Ley N° 23214, vigente al momento de los hechos, establecía como delito (y, por tanto, como un deber de no hacer): “Los que ultimen, maltraten o vejen al enemigo rendido o herido que no haga resistencia, serán reprimidos con prisión o reclusión militar, según la gravedad del caso”. Asimismo, a nivel internacional, como ya se ha destacado precedentemente, resultaba aplicable el artículo 3 de los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, ratificados por el Perú el 15 de febrero de 1956, que señalaban que no podía ser atacada una persona fuera de combate, salvo (se ha interpretado consuetudinariamente) que en estado de detención realice actos hostiles e intente evadirse, en cuyo caso puede ser atacado, lo que no sucedió en el caso concreto.
Décimo cuarto : ¿Se ha vulnerado el principio de non reformatio in peius al aplicar la agravante de gran crueldad y haberse incrementado la pena?
1. Al respecto, es de señalar que la estimación de la demanda de revisión interpuesta contra la Ejecutoria Suprema de fajas tres mil doscientos ochenta y ocho, de fecha tres mil trescientos cuatro, declarándola nula, y ordenando la realización de un nuevo juicio oral cuyo objeto residió, fundamentalmente, en la ponderación de los peritajes de parte, ofrecidos por el procesado Manuel Giovanni Delgado Contreras; supuso la actuación de nuevos actos de prueba y la posibilidad de que las partes procesales –entre ellas, evidentemente, el Ministerio Público– incorporen nuevas pretensiones procesales. La Fiscalía Superior, introdujo la circunstancia agravante “gran crueldad”, por considerar que las lesiones físicas que presentaron los agraviados fueron ocasionados por el acusado, como parte de la planificación criminal, produciéndoles sufrimientos innecesarios para finalmente ocasionar su deceso. Este hecho, per se , no implica la afectación al principio de la proscripción de la reforma peyorativa, pues, en todo caso, aquella circunstancia agravante ha sido objeto de contradicción en el juzgamiento, habiendo tenido la oportunidad la defensa del acusado de negar su configuración e incorporar medios de convicción para consolidar su tesis.
2. Así, entonces, para este Supremo Tribunal no se ha vulnerado la garantía procesal de la prohibición de la reforma en peor. Sin embargo, no debe perderse de vista, en la perspectiva del principio acusatorio, que la opinión de la señora Fiscal Suprema en lo Penal no admite la configuración de la “gran crueldad”. Así las cosas, cabe significar que siendo la conducción de la investigación, el ejercicio de la acción penal y la interposición de la acusación un aspecto funcional inherente a un ente autónomo y jerarquizado, como lo es el Ministerio Público; en el caso analizado, vista la configuración jerárquica y el principio de unidad del Ministerio Público, como principios institucionales, debe prevalecer la posición del Fiscal Supremo 15 . Por esta razón, es correcto sostener que si el órgano jurisdiccional decide estimar la tesis acusatoria del Fiscal correspondiente –Fiscal Provincial a nivel del Juez Penal o Fiscal Superior a nivel Sala Superior–, y una vez que esta es impugnada –sea en recurso de apelación o nulidad–, y el Fiscal superior en grado [Fiscal Superior o Supremo] no concuerda con dicha posición incriminatitva, no es viable que el órgano jurisdiccional de mérito [Sala Superior o Suprema] decida lo contrario, pues, la opinión de este último debe predominar. Por lo tanto, no cabe admitir la configuración de la circunstancia “gran crueldad”, lo que será declarado al momento de la resolución del presente caso.
3. No sucede lo mismo con el extremo de la alevosía. Sobre esta circunstancia, habiendo descartado la supuesta fuga de los detenidos; así como se ha descartado que la pretendida fuga constituía un peligro inminente para el procesado o su patrulla; y descartado, que ante la fuga el procesado actuó en cumplimiento de un deber, se afirma la tesis demostrada por el Ministerio Público, conforme a la cual el procesado actuó con alevosía.
4. Ello es así, en la medida en que el homicidio alevoso implica utilizar un medio de ejecución de especial intensidad para consumar el hecho (utilización de medios asegurativos), que por su naturaleza o el contexto en que se presenta, no permita que la víctima se defienda o pueda repeler el ataque (aprovechamiento del estado de indefensión de la víctima), lo cual implicará que el autor realiza un homicidio sin riesgo propio (consistente en la defensa de la víctima) 16 . Lo que se configura plenamente en el caso de autos, en que las víctimas estaban bajo la custodia del Estado, en situación de detenidos, sin armas para emprender actos hostiles contra la patrulla; en suma, en imposibilidad de defenderse del ataque, siendo acometidos por el procesado con armas letales, lo que ha quedado demostrado más allá de cualquier duda razonable.
Décimo quinto: ¿ La pena y la reparación civil fueron adecuadamente determinadas?
1. Evidentemente, lo razonado tiene incidencia directa en el quantum de la pena impuesta –quince años–. El artículo 108 del Código Penal –en su texto original, vigente a partir del 9 de abril de 1991– tiene como pena conminada no menor de quince años. Se advierte la ausencia de circunstancias de atenuación específicas que justifiquen una rebaja por debajo de aquel mínimo legal. Las circunstancias de atenuación genéricas previstas en el artículo 45 del Código Penal solo permiten fijar la pena dentro del margen punitivo acotado. Por lo tanto, la pena concreta a imponerse no debía ser menor de quince años.
2. Determinada la pena concreta, este Tribunal debe examinar si corresponde aplicar al autor una reducción de la pena (pena concreta), por compensación, ante la vulneración al derecho al plazo razonable. Para ello, como exige la Constitución, esta Sala Suprema tiene el deber de motivar.
5 (sic). El derecho a ser juzgado en un plazo razonable es un derecho humano recogido en el inciso 5 del artículo 7 y en el inciso 1 del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En el mismo sentido, está recogido en el párrafo 3 del artículo 9 y en el párrafo 3 del artículo 14 del Pacto de los Derechos Civiles y Políticos. Para verificar si en un proceso en general y en un proceso penal en particular se ha vulnerado esta garantía, la Corte Interamericana ha establecido que es necesario tomar los elementos siguientes: “a) complejidad del asunto; b) actividad procesal del interesado; c) conducta de las autoridades judiciales, y d) afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso” 17 .
6. En el presente caso, con relación a la complejidad del asunto, se verifica que los hechos no resultan ser complejos, es decir, de difícil determinación o establecimiento, asimismo, en el plano jurídico material, tampoco se verifica que haya existido una especial contención o litigio, ya que los hechos desde el primer procesamiento han sido calificados como homicidio calificado; no existiendo discusión en la aplicabilidad de otros tipos penales o de delitos mediales o subsunción. En el mismo sentido, la jurisprudencia sobre el delito instruido no ha sido cambiante ni ha presentado mayor conflicto en la interpretación; igualmente, debe verificarse que la intervención de la parte civil en el proceso no ha sido particularmente abundante y, por el contrario, ha restringido su actuación a actividades procesales puntuales. Por el contrario, es del caso reconocer que en cuanto a la prueba de los hechos, ha existido un debate prolongado y particular, que se demuestra con la existencia misma de este pronunciamiento que tiene como base un nuevo juicio oral ordenado por este Supremo Tribunal, al declararse fundada la demanda de revisión de una sentencia anterior, para actuarse “nueva prueba”. Por la misma vía, debe decirse que la legislación procesal ha resultado sumamente compleja para el caso concreto, así, no solo inicialmente estaba legalmente establecido que correspondía un juicio militar, sino que luego han acaecido leyes de amnistía que habrían cerrado el caso, las cuales fueron dejadas sin efecto, así como se declararon inconstitucionales leyes sobre aquellos juzgamientos, sumada a la intervención para el presente caso de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, lo que dio lugar al primer juicio en el fuero común y la existencia de un segundo juicio luego de que se declaró fundada la revisión. Ambas aporías, debe afirmarse, son responsabilidad del Estado (25 años en total desde que se cometió el delito y el Estado no tuvo la capacidad de definir la situación jurídica del recurrente). En efecto, corresponde al Estado demostrar o probar al imputado la comisión del delito en que ha incurrido y si bien para ello naturalmente requiere de un tiempo para la investigación, averiguación y preparación del caso, si el debate sobre la prueba de los hechos se torna especialmente prolongado, entonces resulta responsabilidad del Estado, que llevó un caso débil a juicio y requirió del Tribunal que juzga la formación de prueba y una convicción muy lenta. Por la misma vía, la claridad, seguridad, legitimidad y constitucionalidad de la legislación corresponde al Estado, la cual en el presente caso no se ha brindado.
7. En cuanto a la conducta del procesado, se verifica de autos que la misma no ha sido obstruccionista.
8. En cuanto a la actividad de la autoridad judicial, si bien el desempeño de la autoridad judicial estuvo ligada a la legislación vigente al momento de los hechos, también resulta honesto indicar que las investigaciones practicadas por el Ministerio Público se extendieron por 5 años, 11 meses y 25 días desde el 8 de marzo de 2002, fecha en la que se investigaba el paradero de las víctimas, hasta el 3 de abril de 2008, fecha en que se formalizó la denuncia); la instrucción por 1 año, 6 meses y 22 días; y el juicio (incluyendo el recurso de revisión) 18 por más de 5 años y 6 meses. Por ello, puede concluirse que la conducta judicial institucional no ha sido idónea.
9. Finalmente, en cuanto al grado de afectación generada a la situación jurídica de la persona, debe observarse que el procesado ha tenido que soportar múltiples vaivenes sobre su responsabilidad y condena de los hechos del proceso, teniendo que vivir en la incertidumbre sobre su destino o situación jurídica 19 , incertidumbre que se vuelve acuciante si, como él, enfrentaba cargos sometidos a una pena severa 20 (mayor a los quince años), lo que incidiría no solo en su libertad sino también en su reputación 21 .
10. Por ello, considerando que el asunto no era complejo, que el procesado no tuvo una conducta obstruccionista, que la autoridad judicial pudo haber procedido con más celeridad y también con mayor seguridad para la determinación de la situación jurídica del recurrente, mucho más si era altamente afectiva, este Tribunal considera que se ha vulnerado el principio de plazo razonable.
11. Ante esta vulneración, denominada “pena del banquillo” 22 , Tribunales Internacionales, en las sentencias ya citadas, así como la Corte Suprema 23 , han señalado como posibilidad que se reduzca la pena del autor como compensación por el exceso. Debe aclararse, que esta compensación no incide en la responsabilidad penal o culpabilidad del autor, sino que es compatible con el principio de proscripción de arbitrariedad. Es decir, que aquí se reduzca la pena al autor, no quita en nada su responsabilidad en los hechos ni, por supuesto, la gravedad del crimen, sin embargo, debe comprenderse, que el Estado no puede reaccionar de la misma forma que aquellos que atacan a sus ciudadanos, sino proceder respetando el derecho de todos, juzgándolos desde una superioridad ética que, de no ser así, deslegitimaría el sistema mismo.
12. Consecuentemente, ante la legitimidad de la compensación de la pena, corresponde reducir la pena proporcionalmente en 5 años, debiendo por tanto reformarse en este extremo e imponer 10 años de pena privativa de la libertad.
13. En lo que respecta a la reparación civil, el artículo 93 del Código Penal establece que la reparación civil comprende: i) la restitución del bien o –de no ser posible– el pago de su valor; y, ii) la indemnización de los daños y perjuicios.
14. En el presente caso, atendiendo a que el bien afectado –la vida– no puede ser restituida, corresponde analizar si debe pagarse su valor como concepto de daño emergente, fijándose este de forma proporcional al ser invaluable. Por otra parte, con relación a lo dejado de percibir por las víctimas, como parte de los daños y perjuicios, específicamente por el lucro cesante, la parte civil no ha acreditado, demostrado o aportado pruebas sobre el estimado que habrían dejado de percibir por la víctimas y los gastos en los que habrían incurrido con motivo del ilícito, por ello, este extremo no puede ser valorado por este Tribunal al carecer de evidencia. Finalmente, con relación a los daños y perjuicios en su vertiente de daño moral, debe señalarse que el monto a fijarse por este concepto, debe ser fijado por esta Sala Suprema de forma equitativa y razonable, considerando el dolor de las víctimas, pero también considerando la vulneración del plazo razonable ya mencionado.
DECISIÓN
Por estos fundamentos, declararon: I. NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas cuatro mil novecientos sesenta y nueve, de fecha catorce de julio de dos mil quince, expedida por la Sala Penal Nacional, en el extremo que condenó a Manuel Giovani Delgado Contreras, como autor, del delito contra la vida, el cuerpo y la salud, en la modalidad de homicidio calificado, Asesinato, por la circunstancia agravante de Alevosía, en agravio de Juan Hualla Choquehuanca, Feliciano Turpo Valeriano, Roberto Quispe Mamani y Francisco Afamad Mamani, conforme a lo expuesto en el párrafo 2 del fundamento décimo cuarto de la presente decisión; II. HABER NULIDAD en la citada sentencia en los extractos que impuso a Manuel Giovani Delgado Contreras, quince años de pena privativa de libertad y fijó por concepto de reparación civil la suma de cien mil nuevos soles a favor de cada uno de los familiares constituidos en Parte Civil; y reformándola, le IMPUSIERON DIEZ AÑOS de pena privativa de libertad; y FIJARON por concepto de reparación civil la suma de cincuenta mil nuevos soles a favor de cada uno de los familiares constituidos en Parte Civil; con lo demás que contiene y es materia del recurso. Y los devolvieron.
SS. HINOSTROZA PARIACHI, YAYA ZUMAETA, DE LA BARRA BARRERA, DE LA ROSA BEDRIÑANA, MALCA GUAYLUPO
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1 Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, supra , párr. 197.1 y Caso Espinoza Gonzáles vs. Perú, supra, párr. 51.
2 Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú. Interpretación de la sentencia, Fondo, Reparaciones y Costas. sentencia de 2 agosto de 2008. Serie C N° 181, párr. 41 y la Comisión de la Verdad y Reconciliación, Informe Final, 2003, Tomo II, p. 29 y ss.
3 http://www.state.gov/i/ct/rls/other/des/123085.htm y Comisión de la Verdad y Reconciliación, Informe Final, Tomo II, 2003, p. 14 y ss.
4 Sobre el contenido del derecho a no autoincriminarse, no afectado en el presente caso, puede verse STC Exp. N° 0003-2005-AI/TC, fundamentos 274, 275 y 276.
5 STC Exp. N° 0003-2005-AI/TC, fundamento 278.
6 Conforme al Recurso de Nulidad N° 1912-2005-Piura, que a partir del hecho base –que debe estar debidamente probado– y ser plural o excepcionalmente único pero contundente, pueden establecerse inferencias probatorias.
7 En similar sentido CARO CORIA, Dino. “Legítima defensa”. En: Código Penal comentado . José Luis Castillo Alva (coordinador), Gaceta Jurídica, 2004, p. 675 y ss.
8 MEINI, Iván. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Teoría jurídica del delito . Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2014, p. 341.
9 HURTADO POZO, José y PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Manual de Derecho Penal. Parte General . Tomo I, 4ª edición, Idemsa, Lima, 2011, p. 529.
10 Sentencia del Tribunal Supremo español del 5 de diciembre de 1994, citado por MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal Parte General . 8ª edición, Edisofer, Madrid, 2010, p. 467 y MEINI, Iván. Ob. cit. p. 343.
11 HURTADO POZO, José y PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Ob. cit. p. 530.
12 En este sentido ROXIN, Claus, citado por HURTADO POZO, José y PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Ob. cit., p. 531, también HURTADO POZO, José y PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Ob. cit. p. 644, y MIR PUIG, Santiago. Ob. cit. p. 473.
13 Caso Cruz Sánchez y otros vs. Perú. sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párrafo 276.
14 Accesible en: <https://www.icrc.orq/spa/assets/files/other/customary-law-rules-spa.pdf>. Consultado el 22 de marzo de 2016.
15 De conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público: “Los fiscales actúan independientemente en el ejercicio de sus atribuciones, las que desempeñarán según su propio criterio y en la forma que estimen más arreglada a los fines de su institución. Siendo un cuerpo jerárquicamente organizado deben sujetarse a las instrucciones que pudieren impartirles sus superiores”.
16 En este sentido, el Recurso de Nulidad N° 2332-2003-Cono Norte de Lima y el Recurso de Nulidad Nº 999-2004-Tacna.
17 Valle Jaramillo y otros vs. Guatemala, párrafo 155. Caso Kawas Fernández vs. Honduras y Forneron vs. Argentina.
18 En el caso Suárez Rosero vs. Ecuador párrafo 71, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que el fin del proceso acaece cuando se han agotado todos los recursos. En ese sentido, esta Sala Suprema interpreta que el recurso de nulidad está incluido dentro del proceso penal a efectos del cómputo del plazo de duración del proceso penal.
19 La situación jurídica del procesado es una categoría utilizada por el Tribunal Europeo de Derecho Humanos para verificar la vulneración al plazo razonable y la compensación de la pena, así por ejemplo, Stögmüller vs. Austria, Merits, App. N° 1602/62, A/9, del 10 de noviembre de 1969.
20 En este sentido Hemsworth vs. Uk (App. Nº 515/02) del 2 de noviembre de 2004.
21 En este sentido Pieniążek vs. Poland (App. Nº 62179/00) del 28 de setiembre de 2004.
22 CUELLO CONTRERAS, Joaquín y MAPELLI CAFARENA, Borja. Curso de Derecho Penal. Parte general . Tecnos, Madrid, 2011, p. 208.
23 Así el Recurso de Nulidad N° 4674-2005.