CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
Procesados : Andrés Choquehuanca Huanca y otro. Delito : Colusión. Agraviado : Estado. Fecha : 25 de abril de 2016.
REFERENCIAS LEGALES: Código Penal: arts. 20 incs. 4 y 5, y 384. Código de Procedimientos Penales: arts. 280 y 284.
SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE NULIDAD Nº 3053-2014-PUNO
Lima, veinticinco de abril de dos mil dieciséis
VISTOS: los recursos de nulidad planteados por el señor fiscal superior de la Fiscalía Superior Mixta de Huancané (folios mil quinientos treinta y uno a mil quinientos treinta y cinco), y por la señora procuradora pública de la Municipalidad Provincial de Huancané (folios mil quinientos treinta y nueve a mil quinientos cuarenta y tres); con los recaudos adjuntos. Interviene como ponente en la decisión el señor Salas Arenas, juez de la Corte Suprema.
1. DECISIÓN CUESTIONADA
La sentencia de dieciocho de setiembre de dos mil catorce (folios mil quinientos siete a mil quinientos veinticinco), emitida por la Sala Mixta Transitoria de Huancané, de la Corte Superior de Justicia de Puno, que absolvió a don Andrés Choquehuanca Huanca, don Roberto Rodolfo Aracayo Valencia, así como a los ausentes don Ernesto Nicolás Gonzales Pinto y don Ernesto Quinto Llasaca, como coautores, y a don Eleodoro Roselló Calapuja, como cómplice primario, de la comisión del delito contra la Administración Pública, en la modalidad de colusión, en agravio del Estado, representado por la Municipalidad Provincial de Huancané.
2. SÍNTESIS DE LOS AGRAVIOS
2.1. El Ministerio Público solicita se declare la nulidad de la sentencia y se realice un nuevo juzgamiento oral, en mérito a que:
2.1.1. Resulta evidente que el Colegiado Superior no realizó una debida apreciación de los hechos atribuidos a los procesados, ni compulsó en forma apropiada los medios de prueba que obran en autos, ya que en el transcurso del proceso no solo se acreditó la materialidad del delito sino también la responsabilidad de los encausados.
2.1.2. Conforme con los D.S. números 012-2001-PCM y 013-2001-PCM, se debió convocar a un proceso de adjudicación directa selectiva, no obstante, el exalcalde Choquehuanca Huanca en sesión de consejo de ocho de setiembre de dos mil cuatro, presentó a Roselló Calapuja como un consultor con experiencia, lo que carecía de veracidad; pero, pese a ello, se logró la aprobación para contratarlo, firmándose un contrato por un monto superior al aprobado.
2.1.3. Pese a que la petición para el segundo pago fue observado por el jefe de Estudios y Proyectos de la municipalidad, el ingeniero don Yoni Machaca Mamani, que mediante Informe Nº 049-2004-MP-H/YMM detalló que no se dio el proceso de selección y, en consecuencia, el proceso no era viable, mediante maniobra fraudulenta se adulteró dicho documento y se consignó: “Sí es viable”, realizándose a partir de ello la simulación de un proceso de adjudicación directa, lo cual ha sido reconocido alegando que era en “vía de regularización”.
2.2. La señora procuradora pública, en el mismo sentido que el señor fiscal, solicita la nulidad de la recurrida, sobre la base de:
2.2.1. La concertación se encuentra acreditada, ya que sin haber convocado a un proceso de selección de adjudicación directa selectiva, los procesados otorgaron la buena pro de menor cuantía a Roselló Calapuja, lo cual fue detectado por el jefe de la Oficina de Estudios y Proyectos de la municipalidad, quien informó que el proyecto no era viable por falta de proceso, lo cual fue cambiado a “sí es viable”, produciéndose engaño para beneficiar al consultor, el cual no contaba con experiencia y menos se encontraba inscrito en el Registro Nacional de Proveedores.
2.2.2. En cuanto al pronunciamiento de la Sala con relación a la urgencia de presentar el informe técnico ante el Fondo Ítalo Peruano, dicho argumento no ha sido referido por el procesado Aracayo Valencia en su instructiva, por lo que existe un pronunciamiento sobre lo que no fue materia de cuestionamiento.
3. SINOPSIS FÁCTIC A
De conformidad con el dictamen acusatorio y requisitoria oral, la Municipalidad Provincial de Huancané tuvo la necesidad de un consultor para ejecutar la actualización, reestructuración e implementación del proyecto Pequeño Sistema Eléctrico Huancané I Etapa, Circuito I, que tenía como finalidad presentar este estudio al Fondo Ítalo Peruano, con el fin de obtener recursos necesarios para ejecutar la obra indicada; que con dicho objeto, en sesión de concejo de dos de setiembre de dos mil cuatro, se aprobó invertir la suma de S/ 50 000.00, sin tomar en cuenta el monto previsto en el presupuesto inicial de apertura para el año dos mil cuatro, aprobado por resolución de alcaldía, ascendente a S/ 51 731,00, para el total de servicios de consultoría.
El exalcalde, don Andrés Choquehuanca Huanca, en sesión de consejo de ocho de setiembre de dos mil cuatro, presentó al consultor don Eleodoro Roselló Calapuja, indicando que este tenía experiencia ante el Fondo Ítalo Peruano; luego, el nueve de setiembre del mismo año, sin haberse adjudicado la buena pro, los referidos acusados suscribieron el contrato por servicios de consultoría Nº 60-2004, por el monto de S/ 59 000,00; de tal forma que, a pesar de haberse aprobado en sesión de consejo, en cláusula sétima, el pago de cuatro partes, este se efectuó en cinco partes. Además, tampoco se tomó en cuenta que el consultor no se encontraba inscrito en el Registro Nacional de Proveedores, ni como ejecutor de obras, ni como consultor, de acuerdo con el Oficio Nº 0579-2005-CONSUCODE, de veintiuno de octubre de dos mil cinco.
El veintiuno de setiembre de dos mil cuatro se otorgó al consultor la suma de S/. 11 900,00, antes de haberse efectuado la supuesta apertura de sobres, puesto que, posteriormente y en fechas incoherentes, fabricaron la falsa apertura de sobres. Asimismo, el seis de octubre de dos mil cuatro, el consultor Roselló Calapuja solicitó el pago por el segundo informe, que fue materia de observación por parte del jefe de la Oficina de Estudios y Proyectos de la Municipalidad de Huancané, el ingeniero don Yony Machaca Mamani, indicando que faltaba la documentación relacionada con la adjudicación de la buena pro, de acuerdo con las normas de Consucode y que se tomaron los servicios de un consultor sin que exista requerimiento, sin bases, sin convocatoria e invitación a los postores, concluyendo este funcionario que “la evaluación no es viable”; término que fue cambiado por los acusados a que “la evaluación sí es viable”, adulterando así dicho término.
Después de evidenciarse las irregularidades cometidas, los procesados conformaron una comisión de adquisiciones y sin presencia de notario público, incumpliendo lo estipulado por el artículo 57 del D.S. N° 013-2001-PCM, simularon la apertura de sobres en tres actas del 4 y 20 de octubre y de 22 de noviembre de 2004, formulándose otros tres contratos de servicios de consultoría del 12 de octubre, 4 y 30 de noviembre del mismo año, en los cuales no aparece la firma del consultor, es decir, primero se firmó el contrato, después se otorgó la buena pro y, posteriormente, se realizó la apertura de sobres para aparentar selección del mejor postor.
4. OPINIÓN DE LA FISCALÍA SUPREMA EN LO PENAL
Mediante Dictamen Nº 527-2015-MP-FN-lFSP (folios veintidós a veintiséis del cuadernillo formado en esta instancia), la Primera Fiscalía Suprema en lo Penal opinó que se debe declarar nula la sentencia recurrida, debiendo realizarse nuevo juicio oral por otro colegiado superior.
FUNDAMENTOS
Primero: Sustento normativo
1.1. Es principio y derecho de la función jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional, conforme lo señala el inciso tercero del artículo ciento treinta y nueve, de la Constitución Política del Estado; así como el artículo ocho de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por el Estado peruano.
1.2. El inciso cuatro del artículo veinte del Código Penal dispone que: “Está exento de responsabilidad penal el que, ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurídico, realiza un hecho destinado a conjurar dicho peligro de sí o de otro, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Cuando de la apreciación de los bienes jurídicos en conflicto afectados y de la intensidad del peligro que amenaza, el bien protegido resulta predominante sobre el interés dañado. b) Cuando se emplee un medio adecuado para vencer el peligro”.
1.3. El inciso cinco del artículo veinte del Código Penal establece que: “El que, ante un peligro actual y no evitable de otro modo, que signifique una amenaza para la vida, la integridad corporal o la libertad, realiza un hecho antijurídico para alejar el peligro de sí mismo o de una persona con quien tiene estrecha vinculación. No procede esta exención si al agente pudo exigírsele que aceptase o soportase el peligro en atención a las circunstancias; especialmente, si causó el peligro o estuviese obligado por una particular relación jurídica”.
1.4. El artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal, bajo los alcances de la Ley Nº veintiséis mil setecientos trece, prevé que comete delito de colusión el funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga, por razón de su cargo o comisión especial, defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, en cuyo caso será sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años.
1.5. El artículo doscientos ochenta del Código de Procedimientos Penales señala que en la sentencia debe evaluarse el conjunto probatorio.
1.6. El artículo doscientos ochenta y cuatro del Código de Procedimientos Penales establece los presupuestos absolutorios.
Segundo: Análisis jurídico fáctico
2.1. La doctrina procesal objetivamente ha considerado que para los efectos de imponer una sentencia condenatoria, es preciso que el juzgador haya llegado a la certeza respecto a la materialidad del delito y la responsabilidad penal de los encausados, la cual puede ser generada por una actuación probatoria suficiente, que permita crear en él convicción de culpabilidad, sin la cual no es posible revertir la inicial condición de presunción de inocencia que tiene todo acusado dentro del proceso; ello implica que, para ser desvirtuada, se exige una mínima actividad probatoria efectivamente incriminatoria, producida con las debidas garantías procesales y de la cual pueda deducirse la culpabilidad del procesado, puesto que: “(...) los imputados gozan de una presunción iuris tantum , por tanto, en el proceso ha de realizarse una actividad necesaria y suficiente para convertir la acusación en verdad probada; (...) asimismo, las pruebas deben haber posibilitado el principio de contradicción y haberse actuado (...) con escrupuloso respeto a las normas tuteladoras de los derechos fundamentales (...)” 1 .
2.2. Como tiene indicado el señor fiscal supremo, citando el Recurso de Nulidad Nº 1475-2013, del veinte de setiembre de dos mil trece, en este tipo de delito el perjuicio económico no es requisito fundamental, para los delitos contra la corrupción, puesto que basta que no se respeten las normas constitucionales de contrataciones del Estado para su consumación, de tal forma que la potencialidad de perjuicio o la producción del mismo solo inciden a nivel de reprochabilidad, esto es, merecimiento de una pena superior.
2.3. Los agravios propuestos por los recurrentes coinciden en señalar que el contrato firmado entre Choquehuanca (alcalde) y Roselló (contratista) para realizar la actualización, reestructuración e implementación del proyecto “Pequeño Sistema Eléctrico Huancané I, Etapa I”, se hizo contraviniendo la Ley de Contrataciones del Estado, ya que para su suscripción no se convocó a licitación pública, además de que el contratista no se hallaba inscrito en el Registro Nacional de Proveedores como ejecutor y consultor de obras; asimismo, que al ser advertido por el jefe de Estudios y Proyectos de la municipalidad, el ingeniero don Yoni Machaca Mamani, quien informó que al no haberse realizado el proceso de selección, el proyecto no era viable, sin embargo dicho documento fue adulterado y se consignó que “sí era viable”; así como que se hizo un pago más alto al fijado en sesión municipal.
2.4. Como lo indican las partes, existen irregularidades notorias que hacen presumir una concertación dolosa para defraudar al Estado; no obstante, con la tipicidad objetiva no se consuma el hecho, por lo que en el caso es pertinente verificar si la tipicidad subjetiva se presentó o si obra alguna causa de justificación.
2.5. Los encausados Choquehuanca y Aracayo Valencia han manifestado en el plenario que existía la urgencia de presentar el expediente técnico ante el Fondo Ítalo Peruano, para poder conseguir el financiamiento del proyecto de electrificación, lo que se corrobora con el contenido del acta de sesión municipal del ocho de setiembre de dos mil cuatro (folios ciento veintiséis a ciento veintiocho), en el que se consigna que estaban contra el tiempo, ya que la presentación de expedientes ante el Fondo Ítalo Peruano (FIP) vencía el dos de octubre, por lo que ante la presentación del consultor, se aprobó la contratación con la finalidad de que empiece de forma inmediata, hecho que no se realizó de forma oculta.
2.6. Hasta este punto, es importante rescatar que el actuar de los encausados estuvo dirigido a conseguir que el FIP eligiera el proyecto de electrificación para financiarlo, obra calculada en aproximadamente seis millones de nuevos soles.
2.7. Respecto del estado de necesidad, la doctrina pacíficamente refiere que son dos los bienes jurídicos o intereses tutelados por el Estado los que se hallan en conflicto: el del necesitado y el del tercero inocente. Además, indica que si los bienes en colisión son del mismo valor, se trata de un estado de necesidad inculpante. Por el contrario, si el bien dañado y el salvado son de valor desigual, le ampara el estado de necesidad justificante. Los dos requisitos que deben concurrir son que el bien jurídico preservado debe ser superior al interés dañado y que debe emplearse “un medio adecuado para vencer el peligro”. Por otro lado, se presupone que el agente esté en verdadera situación de necesidad y que sea imposible evitar el daño de otra forma a como se lo evitó 2 .
2.8. Concretamente, se puede inferir que los encausados, en su afán de beneficiar a todo un sector marginal de la población de Huancané, con la obra de electrificación, obviaron realizar todo el proceso de licitación para contratar a un consultor que actualizara el expediente técnico, ello no solo porque no quedaba mucho tiempo para la presentación ante el FIP, sino porque representaba un beneficio para toda la población, considerada en situación de extrema pobreza.
2.9. Se logró el objetivo y el FIP aprobó el proyecto para financiar hasta por el monto de cinco millones quinientos veintiséis mil trescientos nuevos soles (ver los folios doscientos diecinueve a doscientos veintidós) y se firmó el convenio el cinco de julio de dos mil seis (folios doscientos veintitrés a doscientos treinta y siete).
2.10. El encausado Roselló señaló en el plenario que con el proyecto se beneficiaron 5 073 viviendas, y que la obra se desarrolló al 100 %, por cuanto el FIP es estricto en cuanto al cumplimiento (ver el folio mil cuatrocientos doce).
2.11. Por otro lado, con relación al pago efectuado al contratista, en sesión de tres de setiembre de dos mil catorce, al examinarse a los peritos CPC doña Lidia Gutiérrez Gutiérrez y don Roger Coaquira Huayta, señalaron que no hubo exceso a favor de Roselló, puesto que dichos profesionales, para elaborar este tipo de expedientes, cobran aproximadamente el 5 % del monto de la obra, que fue un aproximado de seis millones, por lo que se calculaba en unos trescientos mil nuevos soles (folio mil cuatrocientos sesenta y siete). En atención a lo señalado, el monto calculado para la actualización del expediente no ha generado ningún perjuicio económico a la municipalidad.
2.12. A criterio de esta instancia suprema, aunque los procesados dejaron de lado el procedimiento regular de contratación generador de discutibles responsabilidades administrativas, actuaron bajo un estado de necesidad inculpante, que permitió que una población de extrema pobreza alcanzara el servicio de electrificación, gracias a la donación conseguida del FIP, por lo que corresponde dejarse firme la absolución de que fueron objeto.
2.13. Finalmente, respecto a la falsedad en el documento presentado por Machaca Mamani, referido a que no era viable, cambiado a “viable”, de tratarse como delito independiente, a la fecha estaría prescrito, por lo que la declaratoria de absolución en nada afecta lo concluido en este extremo.
DECISIÓN
Por ello, con lo expuesto por el señor fiscal de la Primera Fiscalía Suprema Penal, impartiendo justicia a nombre del pueblo, los integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, ACORDARON: DECLARAR NO HABER NULIDAD en la sentencia de dieciocho de setiembre de dos mil catorce, emitida por la Sala Mixta Transitoria de Huancané, de la Corte Superior de Justicia de Puno, que absolvió a don Andrés Choquehuanca Huanca, don Roberto Rodolfo Aracayo Valencia, así como a los ausentes don Ernesto Nicolás Gonzales Pinto y don Ernesto Quinto Llasaca, como autores, y a don Eleodoro Roselló Calapuja, como cómplice primario de la comisión del delito contra la Administración Pública, en la modalidad de colusión, en agravio del Estado, representado por la Municipalidad Provincial de Huancané. Tómese razón y devuélvase. Interviene el señor Neyra Flores, por licencia del señor Prado Saldarriaga.
S.S. SAN MARTÍN CASTRO, SALAS ARENAS, BARRIOS ALVARADO, PRÍNCIPE TRUJILLO, NEYRA FLORES
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1 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal . Volumen I, Grijley, Lima, 1999, p. 68.
2. Así: ARMAZA GALDÓS, Julio E. El estado de necesidad justificante. Recuperado de: <https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/an_1993_04.pdf>.