CAS. N° 8024-2015 AREQUIPA (31/03/2017)
Lima, veintidós de setiembre de dos mil dieciséis. LA PRIMERA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. VISTA: La causa número ocho mil veinticuatro guión dos mil quince de Arequipa, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha; y, luego de verificada la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO : Se trata del recurso de casación interpuesto de fojas doscientos noventa a doscientos noventa y tres, por la demandante doña Betty Manuela Torres de Concha, contra la sentencia de vista de fecha trece de abril de dos mil quince, que corre de fojas doscientos setenta y seis a doscientos ochenta y uno, que confirma la sentencia apelada de fecha catorce de octubre de dos mil catorce, de fojas doscientos trece a doscientos diecinueve, que declara infundada la demanda; en el proceso contencioso administrativo seguido con el Gobierno Regional de Arequipa y otro. CAUSALES DEL RECURSO: Que, por resolución de fecha nueve de diciembre de dos mil quince, de fojas cuarenta y uno a cuarenta y cuatro del cuaderno de casación formado en esta Suprema Sala, se ha declarado procedente el recurso de casación por la causal de infracción normativa por aplicación indebida de la Ley N° 28449 . CONSIDERANDO : Primero: Que, la infracción normativa constituye un vicio de derecho en que incurre el juzgador en una resolución; determinando que el caso sea pasible de sé ligado por conexidad lógica a lo decidido. En tal sentido, se puede conceptualizar la infracción normativa como la afectación a las normas jurídicas en que incurre la Sala Superior al emitir una resolución que pone fin al proceso, dado apertura a que la parte que se considere afectada pueda interponer el recurso de casación. Segundo: Que, la Corte Suprema de Justicia de la República, como órgano de casación ostenta atribuciones expresamente reconocidas en la Constitución Política del Perú, desarrolladas en el artículo 4° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobado por Decreto Supremo N° 017-93-JUS, atribuciones que sustentan la unidad, exclusividad e independencia en el ejercicio de la función casatoria que desempeña en la revisión de casos. Tercero: Que, del escrito de demanda de fojas once a quince, se advierte que el objeto de la pretensión de la accionante Betty Manuela Torres de Concha es que se declare la nulidad de la resolución denegatoria ficta de su recurso de apelación del 17 de agosto de 2012, y que se disponga la nivelación de su pensión de cesantía sólo con el concepto que se otorga a los activos del rubro 25303, por el periodo de 1991 hasta diciembre de 2004, más reintegros e intereses legales. Como argumentos de su demanda la actora señala que es trabajadora cesante del Hospital “Honorio Delgado” de Arequipa, bajo el régimen del Decreto Ley N° 20530, habiendo laborado como Enfermera y que cesó con más de 25 años de servicios, que, asimismo, de las planillas de pago de los trabajadores en actividad, se verifica que se les viene abonando un concepto denominado 25303, que, por ello, con fecha 22 de junio de 2012, presentó su solicitud de nivelación a fin que se disponga la nivelación de su pensión sólo con el concepto que se otorga a los activos rubro 25303, sin embargo, la administración no le dio respuesta, que, contando con pensión de cesantía nivelable conforme a la Ley N° 23495, le corresponde el pago de dicho concepto hasta diciembre de 2004 en que se derogó la Ley N° 23495, por la Ley N° 28449. Cuarto: Que, por escrito de fojas cincuenta y ocho a sesenta, el Procurador Público del Gobierno Regional de Arequipa contesta la demanda señalando que la actora reclama el pago de una bonificación diferencial establecida por la Ley N° 25303, que dicha bonificación se otorgó a los funcionarios y servidores públicos del sector salud que en 1991 laboraban en zonas rurales y urbano marginales, siendo una compensación excepcional por trabajo efectivo realizado en zonas rurales o urbano marginales, siendo su periodicidad anual, y no siendo una bonificación pensionable. Quinto: Que, por sentencia de fecha 14 de octubre de 2014, de fojas doscientos trece a doscientos diecinueve, el Juez de Primera Instancia declaró Infundada la demanda, señalando como fundamentos que dado que la demandante pretende la nivelación de su pensión de cesantía con los conceptos actualmente percibidos por un trabajador activo de la entidad demandada, desde el año mil novecientos noventa y uno hasta diciembre de dos mil cuatro, y que la demanda ha sido promovida estando en vigor la Ley de Reforma Constitucional N° 28449, la demanda no puede prosperar, pues se modificó el artículo 103° que consagra la teoría de los hechos cumplidos y ya no la teoría de los derechos adquiridos, y la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política, por la Ley N° 28389 que prohíbe la nivelación de las pensiones con las remuneraciones, normas que son de aplicación inmediata, por lo que, la petición de nivelación de la pensión con el concepto que se otorga a los activos bajo el rubro “25303”, resulta improcedente, por lo que, al haberse determinado que la resolución administrativa ficta no deviene en nula por no encontrarse afecta a causal de nulidad, corresponde declarar infundada la demanda, agrega que, sin perjuicio de lo señalado en relación a la nivelación pretendida, y considerando que en el caso de autos no se demanda el recálculo de la bonificación dispuesta por el artículo 184° de la Ley N° 25303 y que la parte demandante no percibe dicha bonificación en la actualidad, debe tenerse presente que la bonificación dispuesta por dicha ley fue temporal, esto es, únicamente por los años 1991 y 1992. Sexto: Que, absolviendo el grado de la apelación interpuesta por la parte demandante, la Sala Superior mediante sentencia de vista de fecha 13 de abril de 2015, de fojas doscientos setenta y seis a doscientos ochenta y uno, confirmó la sentencia apelada que declaró Infundada la demanda, señalando como fundamentos que tanto el Tribunal Constitucional como la Corte Suprema se han mostrado uniformes a la hora de denegar las peticiones de nivelación de pensiones por razones de interés social lo que convierte en inexigibles, no solo las peticiones de nivelación de pensiones a la actualidad, sino también los requerimientos de reintegro de pensiones, o nivelación de pensiones correspondientes al pasado, o pago de devengados, por cuanto la finalidad que se buscaba con la Ley N° 28389, que modificó la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, era, entre otras, implantar justicia social en materia pensionaria, al contribuir a que aquellas pensiones que ascendían a montos mínimos se incrementasen en pro de sus beneficiarios; señala además que no se trata de un recálculo de su pensión o incumplimiento parcial, pues tal como lo ha señalado la propia demandante, actualmente no viene percibiendo dicho concepto, el cual fue abonado sólo durante el tiempo que estuvo laborando, por lo tanto, no existe recálculo que efectuar, por lo que, establece que la pretensión de nivelación de pensión de la accionante es infundada. Séptimo: Se advierte de autos que la actora cesó por renuncia el 01 de junio de 1995, y mediante Resolución Administrativa N° 0320-95-RSA-HRHDC de fecha 19 de junio de 1995, de fojas cinco, se le reconocieron 31 años de servicios prestados al Estado y se le otorgó pensión de cesantía bajo el régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530 y de conformidad con la Ley N° 23495, a partir del 01 de julio de 1995. Octavo: La Ley N° 23495, del 20 de noviembre de 1982, y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 015-83-PCM, desarrollaron la aplicación del derecho a la nivelación de las pensiones de los cesantes comprendidos en los alcances del Decreto Ley N° 20530, dispuesta por la Constitución Política de 1979. El artículo 1º de la citada ley precisó que “(...) la nivelación progresiva de las pensiones de los cesantes con más de 20 años de servicios y de los jubilados de la administración pública no sometidos al régimen del Seguro Social o a otros regímenes especiales, se efectuará con los haberes de los servidores públicos en actividad de las respectivas categorías, con sujeción a las siguientes reglas (...)”, debiéndose tener en cuenta que “(...) a) se determinará el cargo u otro similar al último en que prestó servicios el cesante o jubilado y b) el importe de la nivelación se determinará por la diferencia entre el monto de la remuneración que corresponda a cargo igual o similar y al monto total de la pensión del cesante o jubilado (...)”. El artículo 5º de la ley, señaló, además, que "cualquier incremento posterior a la nivelación que se otorgue a los servidores públicos en actividad que desempeñen el cargo u otro similar al último cargo en que prestó servicios el cesante o jubilado, dará lugar al incremento de la pensión en igual monto que corresponde al servidor en actividad", y el artículo 7º, que se “(...) tendrá derecho a la pensión con todas las bonificaciones y asignaciones que se percibieron hasta el momento del cese (...)”, precisando que, “(...) la modificación de la escala de sueldos, bonificaciones y asignaciones da lugar a la expedición de nueva Cédula (...)”. Por su parte, el artículo 6º de su reglamento, precisó que “La nivelación (...) se efectuará institucionalmente y de oficio (...) en forma anual o cada vez que varíe la Escala de Remuneraciones”. Noveno: Posteriormente con el artículo 3º de la Ley N° 28389 (Ley de Reforma de los artículos 11º, 103º y Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú) , publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 17 de noviembre de 2004, se modifica la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú estableciéndose en los siguientes términos: “(…) Declárese cerrado definitivamente el régimen de pensiones del Decreto Ley N° 20530. En consecuencia a partir de la entrada en vigencia de esta Reforma Constitucional: 1. No están permitidas las nuevas incorporaciones o reincorporaciones al régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530. 2. Los trabajadores que, perteneciendo a dicho régimen, no hayan cumplido con los requisitos para obtener la pensión correspondiente, deberán optar entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Administradoras de Fondos de Pensiones. Por razones de interés social, las nuevas reglas pensionarias establecidas por ley se aplicarán inmediatamente a los trabajadores y pensionistas de los regímenes pensionarios a cargo del Estado, según corresponda. No se podrá prever en ellas la nivelación de las pensiones con las remuneraciones, ni la reducción del importe de las pensiones que sean inferiores a una Unidad Impositiva Tributaria. (…)”. Décimo: Por su parte, la Ley N° 28449 (Ley que establece las nuevas reglas del régimen de pensiones del Decreto Ley Nº 20530) publicada el 30 de diciembre de 2004, en su artículo 4° establece: “ Reajuste de pensiones . Está prohibida la nivelación de pensiones con las remuneraciones y con cualquier ingreso previsto para los empleados o funcionarios públicos en actividad. (…)” dispone modificaciones a normas sobre las pensiones de sobrevivientes, sustituyendo los alcances del derecho a pensión de orfandad. Undécimo: Asimismo, la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, a través de la Casación N° 7785-2012-San Martín , que constituye precedente judicial vinculante, haciendo referencia a la sentencia del Tribunal Constitucional N° 1944-2011-AC/TC y N° 322-2007-AA/TC en su considerando sexto estableció lo siguiente: “No procede solicitar a partir de la vigencia de la Ley N° 28389 que modifica los artículos 11°, 103° y la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú, la nivelación de pensiones con las remuneraciones de servidores o funcionarios públicos en actividad cualquier sea su régimen laboral. Esta prohibición alcanza tanto a la vía administrativa y judicial”. Duodécimo: Por tanto, estando a lo indicado desde la vigencia de la Ley N° 28389 y la Ley N° 28449, está proscrita la nivelación de pensiones de los jubilados con los empleados o funcionarios públicos en actividad; por lo tanto, todo reclamo efectuado en sede administrativa o judicial que se haya formulado con posterioridad al 18 de noviembre de 2004 no puede ser estimado. Décimo Tercero.- En el presente caso, ha quedado establecido que la recurrente cesó por renuncia el 01 de junio de 1995, y mediante Resolución Administrativa N° 0320-95-RSAHRHDC del 19 de junio de 1995, de fojas cinco, se le reconocieron 31 años de servicios prestados al Estado y se le otorgó pensión de cesantía bajo el régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530 y de conformidad con la Ley N° 23495, a partir del 01 de julio de 1995. Décimo Cuarto.- Asimismo, tal como lo señala la accionante en su escrito de demanda a fojas trece, solicitó administrativamente la nivelación de su pensión con fecha 22 de junio del 2012, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 28449 de fecha 31 de diciembre de 2004, que cerró el régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530 y prohibió la nivelación de las pensiones con las remuneraciones de los servidores en actividad del mismo cargo; siendo esto así y por aplicación de la Teoría de los Hechos Cumplidos así como el precedente judicial vinculante dado por la Casación N° 7785-2012-San Martín citado anteriormente, la nivelación de pensión pretendida por la recurrente no resulta atendible. Consecuentemente queda acreditado que la sentencia de vista también infringió la norma materia del recurso de casación; razones por la cual corresponde declarar fundado el presente recurso. Décimo Quinto.- Por otra parte, en autos tampoco se ha verificado lo afirmado por la demandante en el sentido que los servidores en actividad de la entidad demandada hayan percibido el concepto denominado rubro 25303, es decir, la bonificación diferencial dispuesta por el artículo 184° de la Ley N° 25303, durante todo el periodo reclamado, dado que, con la Resolución Ejecutiva Regional N° 303-91/RA-P del 18 de noviembre de 1991 y la Resolución Ejecutiva Regional N° 320-91-RA/CR del 10 de diciembre de 1991, de fojas ciento noventa y nueve, y, doscientos, respectivamente, sólo se da cuenta que la bonificación se pagó a los trabajadores del Hospital “Honorio Delgado” de Arequipa desde 1991, y según Oficio N° 2277-2014-GRA/GRS/GR-HRHD/DGOEA-OP-ETR y P de fecha 06 de agosto del 2014, de fojas ciento setenta y cinco, se informa que la actora sí percibió la bonificación en los años 1991 y 1992. Décimo Sexto: Si bien el beneficio previsto en el artículo 184° de la Ley N° 25303 - Ley de Presupuesto para el año 1991, prorrogado por el artículo 269° de la Ley N° 25388 - Ley de Presupuesto para el año 1992, tuvo carácter temporal, pues la finalidad de la norma estuvo orientada a otorgar una bonificación diferencial sólo a ciertos trabajadores de lugares declarados como zonas rurales y urbano-marginales; sin embargo, en caso se haya continuado percibiendo y se solicite su recálculo, correspondería disponer dicho recálculo en base a la remuneración total o íntegra, conforme a lo establecido por ésta Sala Suprema a través de la Casación N° 881-2012-Amazonas del 20 de marzo de 2014. No obstante, como se ha señalado, se advierte que en el caso de autos, la accionante no ha solicitado dicho recálculo, sino el pago del beneficio vía nivelación de su pensión en fecha posterior a la vigencia de las Leyes N° 28389 y N° 28449, no advirtiéndose además que haya acreditado que otros trabajadores lo hayan percibido durante todo el periodo que reclama, por lo que, su pretensión ha sido debidamente desestimada, debiendo desestimarse igualmente su recurso de casación. DECISIÓN: Por estas consideraciones, con lo expuesto en el dictamen emitido por el señor Fiscal Supremo y en aplicación de lo establecido en el artículo 397° del Código Procesal Civil: Declararon INFUNDADO el recurso de casación de fecha cuatro de mayo de dos mil quince, interpuesto de fojas doscientos noventa a doscientos noventa y tres, por la demandante doña Betty Manuela Torres de Concha, en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista que obra de fojas doscientos setenta y seis a doscientos ochenta y uno, de fecha trece de abril de dos mil catorce; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”, conforme a ley; en los seguidos por Betty Manuela Torres de Concha contra el Gobierno Regional de Arequipa y otro, sobre nivelación de pensión de cesantía; y, los devolvieron. Interviniendo como Ponente, el señor Juez Supremo Chaves Zapater. S.S. RODRÍGUEZ MENDOZA, CHUMPITAZ RIVERA, TORRES VEGA, MAC RAE THAYS, CHAVES ZAPATER.