RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL Nº 157-2003-GG-OSIPTEL
La presente resolución se publica en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 33º de la Ley Nº 27336, debiendo precisarse que fue confirmada mediante Resolución Nº 066-2003-CD/OSIPTEL, publicada en la edición del 20 de julio de 2003 del Diario Oficial El Peruano
ORGANISMO SUPERVISOR DE INVERSIÓN
PRIVADA EN TELECOMUNICACIONES
Lima, 12 de mayo de 2003
EXPEDIENTE Nº : 00025-2002-GG-GFS/PAS
MATERIA : Procedimiento Administrativo Sancionador
ADMINISTRADO : TELEFÓNICA MULTIMEDIA S.A.C., en adelante, TELEFÓNICA MULTIMEDIA.
VISTOS: (i) el Informe de la Gerencia de Fiscalización de OSIPTEL contenido en el Memorándum Nº 1025-GFS/2002 y (ii) el Informe Nº 012-ALPA/2003 de la Gerencia Legal de OSIPTEL, por medio de los cuales se informa a esta Gerencia General respecto del procedimiento previo de determinación de sanción iniciado a la empresa TELEFÓNICA MULTIMEDIA, sobre el cual la Gerencia de Fiscalización expone sus conclusiones en el Informe Nº 295-GFS/2002, por la supuesta comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 30º y 33º del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (en adelante RGIS), aprobado mediante Resolución Nº 002-99-CD/OSIPTEL.
I. ANTECEDENTES
1. OSIPTEL es un organismo de derecho público interno, con autonomía administrativa, funcional, técnica, económica y financiera, creado y regulado por el artículo 77º del Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones (en adelante LdT), aprobado por D.S. Nº 013-93-PCM, por el artículo 6º de la Ley de Desarrollo Constitucional Nº 26285 y por la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, Ley Nº 27332.
2. De conformidad con el artículo 40º del Reglamento General de OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM del 2 de febrero de 2001 (en adelante Reglamento General), OSIPTEL es competente para imponer sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras y demás empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia por el incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de concesión. Así también el artículo 41º del mencionado Reglamento General señala que esta función fiscalizadora y sancionadora puede ser ejercida en primera instancia por la Gerencia General del OSIPTEL de oficio o por denuncia de parte, contando para el desarrollo de sus funciones, con el apoyo de una o más gerencias, que estarán a cargo de las acciones de investigación y análisis del caso.
3. El Reglamento General de Tarifas, aprobado mediante Resolución Nº 060-2000-CD/OSIPTEL, establece las normas generales y principios para la aplicación de tarifas, planes tarifarios, así como ofertas, descuentos y promociones en general. Dicho Reglamento establece en sus artículos 11º y 12º la obligación por parte de las empresas concesionarias de comunicar a OSIPTEL las tarifas que establezcan para los servicios públicos de telecomunicaciones que prestan, así como la obligación de publicar las mismas, para conocimiento de los usuarios y público en general. El RGIS establece el régimen de sanciones para los incumplimientos de las obligaciones antes señaladas, tipificando cada uno como infracción grave.
4. La empresa TELEFÓNICA MULTIMEDIA presta servicios públicos de difusión y, por tanto, se le aplican las disposiciones establecidas en el Reglamento General de Tarifas, específicamente las relativas a la comunicación y publicación de las tarifas establecidas.
II. HECHOS
1. Con fecha 31 de mayo de 2002, OSIPTEL realiza una acción de supervisión del cumplimiento del marco normativo en materia de usuarios, en el local de la empresa TELEFÓNICA MULTIMEDIA ubicado en la ciudad de Chiclayo, a raíz de la denuncia realizada por el señor Pedro Juan Laca Buendía, concesionario del servicio de Distribución de Radiodifusión por Cable en la ciudad de Lambayeque, con relación al servicio que TELEFÓNICA MULTIMEDIA estaría ofreciendo en dicha ciudad bajo ciertas características que según señala, demostrarían la existencia de actos de competencia desleal.
2. En el desarrollo de la acción de supervisión antes señalada se preguntó a la señorita Beatriz Saavedra Cruzado, vendedora de TELEFÓNICA MULTIMEDIA, sobre la promoción del servicio mencionado para las personas que viven en la ciudad de Lambayeque, quien manifestó que la promoción era igual para todo el departamento y que corresponde al mes de mayo de 2002 1 .
3. OSIPTEL, mediante carta C.1845-GFS/2002 notificada a TELEFÓNICA MULTIMEDIA el 11 de setiembre de 2002, puso en conocimiento de aquella el intento de sanción por la presunta comisión de las infracciones tipificadas como graves en los artículos 30º y 33º del RGIS, otorgándole un plazo de diez días hábiles a fin que cumpla con formular sus descargos.
4. Mediante carta TM.405-A-095.02 recibida por OSIPTEL con fecha 25 de setiembre de 2002, TELEFÓNICA MULTIMEDIA remite las cartas TM-402-956-A-02, TM-405-054-A-02 y TM-402-1786-A-02 que en su oportunidad remitió a OSIPTEL a fin de informar respecto de la aplicación y entrada en vigencia de la promoción del servicio de “Cable Mágico” para la ciudad de Chiclayo, y los avisos de prensa mediante los cuales comunicó de dicha promoción a sus clientes, dentro del plazo de ley.
5. Mediante Memorándum Nº 1025-GFS/2002 del 10 de octubre de 2002, la Gerencia de Fiscalización alcanza el Informe 295-GFS/2002, mediante el cual sustenta las razones por las que concluye lo siguiente:
- Que TELEFÓNICA MULTIMEDIA no cumplió con comunicar ni publicar una promoción consistente en: Instalación de 2 TVs sin costo alguno; Tarifa mensual por los tres primeros meses de US$ 20,00 y Tarifa mensual a partir del cuarto mes de US$ 20,00, aplicada en la ciudad de Lambayeque, durante el mes de mayo de 2002, cometiendo las infracciones tipificadas en los artículos 30º y 33º del RGIS.
- Que TELEFÓNICA MULTIMEDIA procedió a subsanar la infracción al artículo 30º con anterioridad al inicio del procedimiento administrativo sancionador, es decir, al momento de la realización de la acción de supervisión (31 de mayo de 2002), por lo que es aplicable el régimen de gradualidad establecido en el artículo 55º del RGIS.
- Que, TELEFÓNICA MULTIMEDIA no ha procedido a subsanar la infracción cometida al artículo 33º, debido a que no ha publicado ni difundido la promoción referida para conocimiento de los usuarios, bajo los medios que son permitidos por el Reglamento, por lo que en este extremo no le es aplicable el régimen de gradualidad del artículo 55º del RGIS.
III. ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
1. Infracción en que se ha incurrido
1. El presente procedimiento administrativo de determinación de sanción se centra, de una parte, en el incumplimiento de la empresa TELEFÓNICA MULTIMEDIA en comunicar a OSIPTEL la promoción del servicio “Cable Mágico” consistente en: Tarifa mensual para los tres primeros meses ascendente a US$ 20 y los posteriores US$ 25, sin cargo de conexión a la red, contrato a 12 meses, instalación de dos puntos de conexión para Televisor, contrato a plazo fijo de un año, noventa y ocho canales, revista mensual y servicio técnico gratuito para clientes nuevos en la ciudad de Lambayeque, promoción que para la ciudad de Chiclayo sí fue debidamente comunicada a OSIPTEL.
2. Mediante las cartas TM-402-956-A-02, TM-405-054-A-02 y TM-402-1786-A-02 que TELEFÓNICA MULTIMEDIA adjunta como descargos al intento de sanción, dicha empresa informa respecto de la aplicación y entrada en vigencia de la promoción del servicio de “Cable Mágico” para la ciudad de Chiclayo, sin embargo, el inicio de sanción involucra la omisión de comunicar a OSIPTEL la promoción ofrecida en la ciudad de Lambayeque, teniendo en cuenta que al momento de efectuar la supervisión en la ciudad de Chiclayo, el 31 de mayo de 2002, se estableció que la promoción que se ofrecía en esa ciudad era válida para todo el departamento de Lambayeque, lo cual se encuentra plasmado en el acta respectiva, suscrita por el señor Luis Palomino Díaz, jefe de Telefónica Multimedia S.A.C. de la ciudad de Chiclayo, y por el señor Jorge Reyes Vargas Machuca, profesional Ger. Regulación.
3. Al respecto, los artículos 11º y 14º del Reglamento General de Tarifas señalan lo siguiente:
Artículo 11º.- Obligación de comunicar a OSIPTEL las tarifas establecidas
Las empresas concesionarias deberán comunicar a OSIPTEL las tarifas que establezcan para los servicios públicos de telecomunicaciones que prestan, así como sus respectivas modificaciones, al menos tres (3) días hábiles antes de su publicación y difusión.
Artículo 14º.- Requisitos para la comunicación a OSIPTEL de las tarifas establecidas.
Para efectos del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 11º, las empresas concesionarias deberán precisar como mínimo lo siguiente:
La descripción y características generales y, de ser el caso, la denominación comercial del servicio para el cual se establece la tarifa;
Valor de la tarifa sin incluir el impuesto general a las ventas (IGV), así como el valor de la misma incluyendo el IGV;
La unidad monetaria de la tarifa;
Fecha de entrada en vigencia de la tarifa;
Condiciones para la aplicación y pago de la tarifa, señalando entre otros aspectos:
Periodicidad de la aplicación.
Tasación aplicable.
Otra información que la empresa considere necesaria.
4. Cabe señalar que, tratándose del ofrecimiento de una promoción los artículos antes mencionados resultan igualmente aplicables, en atención a lo dispuesto en el artículo 24º del Reglamento General de Tarifas que señala lo siguiente:
Artículo 24º.- Aplicación de norma sobre tarifas
(…) Las obligaciones de comunicación a OSIPTEL y publicación para conocimiento de los usuarios, serán exigibles tanto para efectos de la aplicación inicial de las ofertas, descuentos y promociones así como para la renovación de los respectivos plazos de vigencia previstos. (…) . (el subrayado es nuestro)
5. En tal sentido, de la documentación obrante en el expediente se desprende que TELEFÓNICA MULTIMEDIA ha incumplido con efectuar la comunicación respectiva a OSIPTEL, respecto de la promoción del servicio de “Cable Mágico” para la ciudad de Lambayeque, no habiéndose pronunciado al respecto en sus descargos, ni adjuntado documentación que demuestre lo contrario.
6. De otro lado, el presente procedimiento administrativo sancionador se inició por la presunta omisión de lo dispuesto en el artículo 12º del Reglamento General de Tarifas, aplicable de conformidad con el artículo 24º de la misma norma, el cual señala:
Artículo 12º.- Obligación de publicar las tarifas establecidas.
Las empresas operadoras deberán publicar, para conocimiento de los usuarios y público en general, las tarifas que establezcan para los servicios públicos de telecomunicaciones que prestan, así como sus respectivas modificaciones, en por lo menos un diario de amplia circulación dentro de su área de concesión, con al menos dos (2) días hábiles de anticipación a su entrada en vigencia.
7. Al respecto, TELEFÓNICA MULTIMEDIA no se ha pronunciado en sus descargos, ni menos ha alcanzado documentación que demuestre haber cumplido con la publicación respectiva, en tanto, los recortes de prensa que adjunta a su carta C.1845-GFS/2002 se encuentran referidos únicamente a la campaña promocional para clientes de la ciudad de Chiclayo mas no para los clientes de la ciudad de Lambayeque.
8. De acuerdo a lo registrado en el acta de supervisión de fecha 31 de mayo de 2002, se comprobó que TELEFÓNICA MULTIMEDIA venía ofreciendo una promoción del servicio de “Cable Mágico” para las personas que viven en la ciudad de Lambayeque igual a la promoción ofrecida en la ciudad de Chiclayo, sin embargo, TELEFÓNICA MULTIMEDIA no ha cumplido con publicar dicha promoción.
2. Sanción aplicable
1. El RGIS, respecto a la obligación establecida en el artículo 11º del Reglamento General de Tarifas, señala lo siguiente:
Artículo 30º.- La empresa que no comunique a OSIPTEL las tarifas que planea cobrar a sus usuarios en forma previa a su aplicación incurrirá en infracción grave.
Esta disposición sólo será aplicable cuando exista norma legal expresa que obligue a determinados tipos de empresas a comunicar a OSIPTEL sus tarifas planeadas.
Artículo 31º.- La empresa que no comunique a OSIPTEL las promociones u ofertas de hasta tres meses respecto a sus tarifas en un plazo de al menos tres días útiles antes de su difusión, incurrirá en infracción grave.
Esta disposición sólo será aplicable cuando exista norma legal expresa que obligue a determinados tipos de empresas a comunicar a OSIPTEL sus promociones u ofertas.
2. Se ha constatado por la Gerencia de Fiscalización y Supervisión de este organismo, en la inspección llevada a cabo el 31 de mayo de 2002, que TELEFÓNICA MULTIMEDIA venía ofreciendo también en la ciudad de Lambayeque una promoción del servicio de “Cable Mágico” y aquella no fue comunicada a OSIPTEL tal como lo establece el artículo 11º del Reglamento General de Tarifas; en tal sentido, resulta aplicable el artículo 31º del RGIS.
3. De conformidad con el literal a) del artículo 54º del RGIS La Gerencia de OSIPTEL que detecte la infracción notificará por escrito al posible sancionado, señalando: (i) los actos u omisiones constitutivos de la infracción; (ii) la o las normas que prevén los mismos como infracciones administrativas; (iii) el propósito de OSIPTEL de emitir una resolución que imponga una sanción; y (iv) el plazo durante el cual podrá presentar sus descargos por escrito (…).
4. Al respecto, es posible apreciar que la carta C.1845-GFS/2002 mediante la cual se puso en conocimiento de TELEFÓNICA MULTIMEDIA el intento de sanción por la presunta comisión de la infracción consistente en el incumplimiento de comunicar a OSIPTEL sobre la promoción del servicio “Cable Mágico” para la ciudad de Lambayeque, señala que dicha conducta se encuentra tipificada en el artículo 30º del RGIS, incurriendo en un error, toda vez que es el artículo 31º del RGIS el que tipifica el incumplimiento en la comunicación a OSIPTEL de las promociones u ofertas de hasta tres meses respecto a sus tarifas .
5. Cabe precisar que la promoción que se ofrecía en la ciudad de Lambayeque era la misma que se ofrecía a la ciudad de Chiclayo que tenía una duración de hasta tres meses desde el 13 de mayo de 2002 y por tanto le era de aplicación el artículo 31º del RGIS, que específicamente se encuentra referido a promociones u ofertas.
6. El error señalado invalida el procedimiento seguido en este extremo, en tanto al no consignarse correctamente la norma que prevé la omisión de la comunicación a OSIPTEL de la promoción del servicio, como infracción administrativa, no se ha garantizado el debido procedimiento, principio especial de la potestad sancionadora, recogido en el numeral 2 del artículo 230º de la Ley de Procedimiento Administrativo General, aprobada mediante Ley Nº 27444, pudiendo dar lugar a una restricción al derecho de defensa de TELEFÓNICA MULTIMEDIA.
7. En tal sentido, corresponde archivar el presente procedimiento en el extremo referido a la presunta infracción tipificada en el artículo 30º del RGIS, seguido por la omisión de parte de TELEFÓNICA MULTIMEDIA en comunicar a OSIPTEL la promoción del servicio de “Cable Mágico” ofrecida en el mes de mayo de 2002 en la ciudad de Lambayeque.
8. De otro lado, el RGIS respecto a la obligación establecida en el artículo 12º del Reglamento General de Tarifas, señala lo siguiente:
Artículo 33º.- La empresa que no publique las tarifas al público usuario de conformidad con lo establecido por las normas pertinentes, incurrirá en infracción grave.
8. En el presente procedimiento, OSIPTEL comunicó correctamente a TELEFÓNICA MULTIMEDIA su intención de imponerle una sanción administrativa por la presunta infracción tipificada en el artículo 33º del RGIS. Dicha infracción se encuentra calificada como grave y de acuerdo al rango cuantitativo de multa establecido en el Reglamento General de OSIPTEL, la escala aplicable en el presente caso es de cincuenta y uno (51) UIT a ciento cincuenta (150) UIT.
3. Gradación de la sanción
1. A fin de determinar la gradación de la multa, se deben tomar en cuenta los criterios establecidos en el artículo 30º de la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones - OSIPTEL, que a continuación pasamos a analizar:
a. Naturaleza y gravedad de la infracción: En el presente caso TELEFÓNICA MULTIMEDIA ha incurrido en la infracción tipificada en el artículo 33º del RGIS, por haber incumplido con publicar las tarifas al público usuario de conformidad con lo establecido por las normas pertinentes, incurrirá en infracción grave, sancionable con multa equivalente entre cincuenta y un (51) UIT y ciento cincuenta (150) UIT.
b. Magnitud del daño causado: A la fecha no se ha determinado la existencia de daño a los usuarios.
c. Reincidencia: No se ha identificado la comisión de esta misma infracción con anterioridad a este caso.
d. Capacidad económica: De acuerdo al penúltimo párrafo del artículo 25º de la Ley Nº 27336, “las multas que se establezcan no podrán exceder el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos del infractor percibidos durante el ejercicio anterior al acto de supervisión” . En el presente caso aún el monto máximo del rango establecido para las infracciones graves no excede el porcentaje antes señalado.
e. Comportamiento posterior del sancionado: La empresa no subsanó el incumplimiento en la publicación de la promoción del servicio ofrecido, por lo que no le es aplicable el régimen de beneficios por subsanación de infracciones establecido en el artículo 55º del RGIS.
f. Beneficio obtenido por la comisión de la infracción: No existen elementos objetivos para determinar la existencia de algún beneficio obtenido por la comisión de la infracción.
2. Por tanto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 33º del RGIS y en atención a los hechos antes descritos, TELEFÓNICA MULTIMEDIA debe ser sancionada con una multa equivalente a cincuenta y un (51) UIT.
4. Procedimiento Sancionador
1. Respecto de la omisión en la publicación de las tarifas por parte de TELEFÓNICA MULTIMEDIA, el presente caso, se inició y continuó su trámite de acuerdo a las normas del Reglamento General de Infracciones y Sanciones aprobado por Resolución Nº 002-99-CD/OSIPTEL, modificado por la Resolución Nº 048-2001-CD/OSIPTEL, y de la Ley Nº 27336, normas vigentes cuando ocurrieron los hechos objeto de análisis, de lo que se concluye que el procedimiento administrativo sancionador se ha seguido conforme a las normas aplicables al caso.
2. No obstante, respecto de la omisión en la comunicación a OSIPTEL de la promoción del servicio ofrecido por TELEFÓNICA MULTIMEDIA, teniendo en cuenta que en la carta de inicio de sanción se consignó erróneamente el artículo que tipifica dicha conducta como infracción administrativa, debe darse por concluido el procedimiento administrativo sancionador iniciado por la supuesta infracción tipificada en el artículo 30º del RGIS y archivarse el expediente; sin perjuicio que el órgano de instrucción inicie un nuevo procedimiento administrativo sancionador por la infracción tipificada en el artículo 31º del RGIS, de considerarlo conveniente.
SE RESUELVE:
Artículo Primero.- CONCLUIR y ARCHIVAR el correspondiente procedimiento de sanción iniciado contra la empresa TELEFÓNICA MULTIMEDIA S.A.C. por la supuesta infracción tipificada en el artículo 30º del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución Nº 002-99-CD/OSIPTEL.
Artículo Segundo.- MULTAR con cincuenta y uno (51) UIT a la empresa TELEFÓNICA MULTIMEDIA S.A.C. por la comisión de infracción grave tipificada en el artículo 33º del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución Nº 002-99-CD/OSIPTEL, a que se refiere la parte considerativa de la presente resolución.
Artículo Tercero.- Encargar a la Gerencia de Comunicación Corporativa y Servicio al Usuario la notificación de la presente Resolución a la empresa involucrada y a la Gerencia de Administración y Finanzas de este Organismo.
Regístrese y comuníquese.
LILIANA RUIZ V. DE ALONSO
Gerente General