000406-2004-SALA CIVIL
Fecha Resolución 10/09/2004
Medida Cautelar
Lima, diez de setiembre del dos mil cuatro.-
VISTOS; y, CONSIDERANDO: por sus propios fundamentos; y ATENDIENDO, además: PRIMERO: Que, el demandante solicita que se dicte una medída cautelar de no innovar, ordenando se conserve la situación de hecho y de derecho existente al momento de haberse admitido la demanda contenciosa administrativa, esto es, que la Resolución del Tribunal Fiscal Número cero cuatro seis siete - tres - dos mil dos, no se ejecute, en tanto sea resuelto el principal en consecuencia, se suspendan los efectos y la ejecución de la Resoluciòn del Tribunal Fiscal Número cero cuatro seis siete siete - tres - dos mil dos, del dieciséis de agosto del dos mil dos, a fin de que la Administración Tributaria no ejecute dicho acto administrativo y se abstenga de efectuar la reliquidación del impuesto al juego por el periodo marzo del dos mil ;
dos; SEGUNDO.- Que, de acuerdo con su recurso de apelación, la Superintendencia Nacional de Administraciòn Tributaria SUNAT, a quien la resolución de primera instancia le es adversa, señala, con relación a la verosimilitud del derecho invocado que el actuar de la Administración Tributaria ha sido confirmado por el tribunal Fiscal, por lo que este hecho ha sido revisa por dos instancias administrativas, ciñéndose a lo establecido por el Ordenamiento Jurídico, por lo que el acto administrativo, cuya impugnación se pretende, es totalmente válido; refiere que la Ley veintisiete mil setecientos noventiséis modifica el artículo treintiocho de la Ley veintisiete mil ciento cincuentitrés declarando que la base imponible de impuesto está constituida por la diferencia entre el ingreso neto mensual y los gastos de manteiento de las máquinas tragamonedas y medios de juego de casinos; asimismo el artículo treintinueve fijó como alícuota del impuesto para la explotaciòn de juegos de casinos y máquinas tragamonedas el doce por ciento de la base imponible; por otro lado, en el artículo diecinueve de la aludida ley, se estableció que la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria SUNAT será el ente recaudador; del mismo modo, la Tercera Disposición Transitoria establece que la tasa del artículo treintinueve, será aplicable desde la vigencia de la Ley Número veintisiete mil ciento cincuentitrés, quedando sin efecto la tasa del veinte por ciento; por lo que no hay verosimilitud del derecho invocado; asimismo respecto al peligro en la demora, sostiene que el actor no ha demostrado que el no otorgarle la medida cautelar, le va a ocasionar daños y que estos van a ser continuos y mayores; para esto, la Administración Tributaría no ha realizado acciones de cobro por los adeudos tributarios en cuestión, por lo que no puede atribuírsele ningún peligro; TERCERO.- Que de acuerdo con el artículo seiscientos ocho del Código Procesal Civil " Todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciar un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisiòn definitiva"; CUARTO.- Que, la medida cautelar tiene por finalidad "(...) garantizar la posibilidad práctica de la efectiva tutela jurisdiccionál de los derechos, desplegando la función de neutralizar los probables, daños que podrían ocasionarse a la parte (o la que será parte)
que tiene (probablemente) la razón por la causa de la duración del proceso de cognición o de ejecución(...)" (Eugenia Ariano Deho; en: La tutela cautelar en el cuadro de la tutela jurisdiccional de los derechos; Revista de Investigación; facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad San Marcos; año dos; número tres; diciembre del dos mil pagina ochentinueve); QUINTO.- Que, en el caso de autos, la Sala Revisora justifica su decisión, respecto a la verosimilitud del derecho sosteniendo que se configura este requisito debido se estaría aplicando retroactivamente una disposición jurídica tributaria; SEXTO.- Que, analizados los argumentos de la pretensión cautelar, de la apelación de la parte contraria y de los medios probatorios que se adjunta, no se puede concluir sino que, efectivamente, el debate esta orientado a una discusión de puro derecho, en la que se cuestiona, por un lado, la aplicación retroactiva de una norma jurídica tributaria, y por el otro lado, la parte contrincante no niega dicha aplicaciòn, sino la justifica alegando haber actuado conforme a ley; SETIMO.- Que, sin embargo, es justamente esta norma, la que es objeto de cuestionamiento, por la flagrante contravención que habría afectado a la Constituciòn y aI principio de irretroactividad de la ley, según dice el actor OCTAVO.- Que, por ende, independientemente de lo que los magistrados de mérito decidan, al momento de resolver la controversia, podemos concluir que existe un evidente conflicto entre las partes, respecto a la violación de un principio constitucional que le da, al menos preliminarmente, la verosimilitud del derecho invocado a la parte solicitante de la medida cautelar; NOVENO.- Que, a mayor abundamiento, el hecho que una decisión administrativa haya sido confirmada, también en sede administrativa, no otorga certeza, sino que hace evidente que las instancias administrativas tiene un criterio común, el cual será analizado, al momento de resolver la controversia; DECIMO- Que, con relaciòn al peligro en la demora, si bien es cierto que el actor no ha abundado en la acreditación de este extremo, también lo es que, su configuración esta estrechamente ligada a lo que es objeto del proceso principal DECIMO PRIMERO.- Que, siendo esto así, como ya hemos referido el punto controvertido gira entorno a la violación o no del principio de irretroactividad de la ley, consecuentemente, la demora en el proceso, podría configurar un peligro no en la estabilidad económica del solicitante pero si en su estabilidad jurídica al verse obligado a pagar una obligación que, a su parecer, es arbitraria e injusta, por lo que tambien se configura este extremo, DECIMO SEGUNDO.- Que, respecto a la contracautela, se debe precisar que la contracautela juratoria se encuentra prevista en la ley procesal y no distingue a los sujetos procesales que las está interponiendo, por lo que no puede interpretarse la norma procesal, en forma restrictiva a favor de unos y en perjuicio de otros; por lo expuesto, CONFIRMARON de la Resolución apelada Número dos, de fojas ciento seis, su fecha once de abril del dos tres, que declara Procedente la medida cautelar solicitada por Promotora el Dorado Sociedad Anonima Cerrada; en los seguidos con el Tribunal Fiscal y otro sobre Impugnaciòn de Resoluciòn Administrativa -
Medida Cautelar; y los devolvieron.-
S.S.
ROMAN SANTISTEBAN
TICONA POSTIGO
LAZARTE HUACO
RODRIGUEZ ESQUECHE EGUSQUIZA ROCA crb